PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gab. Des. Amaury Moura Sobrinho na Câmara Cível Agravo de Instrumento nº 0809306-88.2024.8.20.0000 Agravante: Distribuidora de Medicamentos Santa Cruz LTDA Advogado: Pedro Victor Pinho Bottino Agravado(S): Estado do Rio Grande do Norte, Coordenador da Coordenadoria de Arrecadação, Controle e Estatística (CACE), Coordenador da Coordenadoria de Fiscalização (Cofis), Subcoordenador da Subcoordenadoria de Fiscalização de Mercadorias em Trânsito da Secretaria de Tributação do Estado do Rio Grande do Norte Relator: Juiz Convocado Eduardo Pinheiro
DECISÃO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS SANTA CRUZ LTDA em face de decisão do Juízo de Direito da 5ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal que, nos autos do Mandado de Segurança nº 0829602-66.2024.8.20.5001 impetrado pela ora agravante contra ato do COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE) DA SET e do COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO (COFIS) –ambos da SECRETARIA DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, indeferiu a medida liminar pleiteada na inicial.
Em suas razões recursais, a recorrente argumenta, em síntese, que “ao incorporar o PIS e da Cofins, tributos de natureza social e federal, na base de cálculo do ICMS, a Autoridade Agravada desvirtua a natureza jurídica deste imposto, indo totalmente contra os princípios da reserva legal e da estrita legalidade, visto que não existe lei ou norma que expressamente considere as contribuições em comento como integrantes da base de cálculo do ICMS”.
Aduz que “a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS configura-se como incompatível com a sistemática do imposto, pois tributa valores que não guardam qualquer relação com a circulação de mercadorias, ou das especificações trazidas pela Lei Complementar 87/96 e pela legislação estadual”. Acresce que “... a possibilidade de inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS fere: (i) o artigo 155, II da CF – que traz o conceito básico e determinações de que o ICMS é um imposto que incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias; (ii) o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, I da CF, e o princípio da reserva legal, disposto no art. 97, inciso IV do CTN, pois a Lei Complementar 87/1996, no artigo 13, inciso I, a Lei Estadual n° 18.665/2023, artigo 44, I, § 1° e o artigo 25, I, §3º do RICMS/CE, que estabelecem a base de cálculo do imposto não incluindo o PIS e a Cofins na base de cálculo do ICMS; (iii) o princípio constitucional da capacidade contributiva previsto no art. 145, §1° da CF, o princípio do não confisco, previsto no artigo 150, IV da CF e a previsão trazida pelo art. 110 do CTN.
O STF e o STJ têm reiteradamente afastado a incidência de tributos sobre tributos”. Requer a antecipação da tutela recursal para “determinar que a Agravada se abstenha de exigir da Agravante a inclusão dos valores referente ao PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS e do ICMS-ST no Estado do Rio Grande do Norte, afastando-se qualquer ato tendente à cobrança dos débitos, até ulterior julgamento de mérito do mandado de segurança”.
No mérito, requer o provimento do recurso para reformar a decisão atacada, confirmando-se a tutela pretendida.
É o relatório. A possibilidade de deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal na via do agravo de instrumento decorre do contido no art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC), situação em que o relator deverá realizar a análise dos requisitos necessários à concessão da tutela provisória (artigos 294 a 311 do CPC que apontam a existência de um grande gênero denominado tutela provisória, com duas espécies, a saber: a tutela de urgência – tutela antecipada e tutela cautelar – e a tutela de evidência).
Nessa linha de pensamento, o art. 300 do Código de Processo Civil registra que além da demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano, a antecipação da medida de urgência não pode ser deferida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (§3º). No caso concreto, em cognição inicial, observo que os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência nesta instância recursal não se fazem presentes.
Em análise aos argumentos revolvidos nesta seara recursal, não verifico fundamento relevante à pretensão da agravante, a qual objetiva em sede liminar o afastamento da incidência do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS. Com efeito, nota-se que a decisão agravada encontra-se em consonância ao posicionamento reiteradamente lavrado pelo Superior Tribunal de Justiça quanto a matéria em discussão, no sentido de que “é legítimo o cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação”.
A propósito, reproduzo os seguintes precedentes: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.
1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela recorrente para afastar suposto ato coator consistente na exigência de inclusão dos valores da contribuição ao PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, com o reconhecimento do direito à compensação dos valores.
2. O acórdão recorrido alinha-se à orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é legítimo o cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.
3. "A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2º do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2º do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação - realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos.
Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6º do art. 150 da Constituição Federal" (AgInt no AREsp 2.206.641/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1º/6/2023).
4. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.276.063/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 21/9/2023.) – destaquei. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. SÚMULAS 7/STJ, 280/STF E VIÉS CONSTITUCIONAL DADO À MATERIA. ANÁLISE DE DEFESA EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1022 DO CPC. AUSÊNCIA DE OFENSA.
1. Trata-se de Agravo Interno contra o não conhecimento do Agravo em Recurso Especial por incidência das Súmulas 7/STJ e 280/STF, pelo viés constitucional dado a matéria, e consonância com julgados do Superior Tribunal de Justiça.
2. Busca a recorrente o reexame dos elementos fáticos, bem como a reanálise de direito local, objetivos divorciados do âmbito do Recurso Especial de acordo com as Súmulas 7/STJ e 280/STF.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça encontra-se sedimentada no sentido de ser legítimo o cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º.6.2016).
4. Afiguram-se incabíveis os Aclaratórios, Recurso que têm por objetivo expungir da decisão embargada eventual obscuridade, contradição ou omissão. Tal finalidade não é afastada nem mesmo para fins de prequestionamento.
5. Agravo Interno não provido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.187.684/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023.) – destaquei. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO.
VALOR DA OPERAÇÃO. ART. 13, § 1º, DA LC N. 87/1996. PRECEDENTES. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL.
1. Afastada a alegada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, eis que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia. A motivação contrária ao interesse da parte não se traduz em maltrato ao artigo 1.022 do CPC/2015.
2. Esta Corte já se manifestou no sentido de que, em relação à base de cálculo do ICMS, os valores relativos ao PIS e à COFINS - que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa -, são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS.
3. Nos termos do art. 13, § 1º, da LC n. 87/1996, a base de cálculo do ICMS engloba: (inciso
I) o montante do próprio imposto "calculado por dentro"; (inciso II, alínea "a") os valores relativos a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; e (inciso II, alínea "b") o valor do frete efetuado pelo remetente ou por sua conta e ordem e cobrado em separado. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgInt no REsp 1.805.599/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/06/2021.
4. A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2º do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2º do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação - realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos.
Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6º do art. 150 da Constituição Federal.
5. No Tema 69 da repercussão geral (RE 574.706), o Supremo Tribunal Federal tratou do conceito de receita/faturamento previsto no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo pela exclusão do ICMS desse conceito, entendimento que não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável.
6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.206.641/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.) – destaquei. Nessa mesma linha intelectiva caminha a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DECISÃO
AGRAVADA QUE INDEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA. PLEITO RECURSAL NO SENTIDO DE QUE os valores RELATIVOS AO PIS e COFINS não estARIAM inseridos no preço do produto e, por conseguinte, na base de cálculo do ICMS. PRETENSÃO QUE demandaria autorização legal expressa. REJEIÇÃO. ENTENDIMENTO DO Supremo Tribunal Federal, consubstanciado no Tema 69 (RE 574.706 do STF), ALINHADO NA impossibilidade de que o ICMS integre a base de cálculo do PIS e da COFINS.
INOBSERVÂNCIA DA SUPOSTA ilegalidade do ato atacado pelo mandamus. MANUTENÇÃO DA
DECISÃO
DE 1ª GRAU. ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS SOBRE O TEMA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (AGRAVO DE INSTRUMENTO, 0806873-48.2023.8.20.0000, Des. Claudio Santos, Primeira Câmara Cível, JULGADO em 15/09/2023, PUBLICADO em 18/09/2023) Portanto, em sede de cognição inicial, vislumbro aparente acerto na decisão proferida pelo Juízo a quo, motivo pelo qual deve ser indeferida a antecipação da tutela recursal.
Registra-se que a matéria em discussão foi submetida à sistemática dos recursos repetitivos pelo STJ (Tema 1.223), tendo sido delimitada a controvérsia nos seguintes termos: “legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS”. Contudo, não seria o caso de suspender a tramitação deste agravo de instrumento, levando em consideração que o STJ determinou a “suspensão do processamento apenas dos recursos especiais e agravos em recurso especial nos processos pendentes que versem sobre a questão delimitada e em trâmite no território nacional”.
Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal.
Intime-se a parte agravada para que responda ao agravo de instrumento no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, CPC). Em seguida, ausente hipótese de intervenção da Procuradoria-Geral de Justiça (art. 176 do CPC), retornem os autos conclusos.
Publique-se.
Intime-se. Natal/RN, data da assinatura eletrônica. Juiz convocado Eduardo Pinheiro Relator 2
