0815899-02.2025.8.20.0000

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO - 0815899-02.2025.8.20.0000 Polo ativo MUNICIPIO DE NATAL Advogado(s): Polo passivo AUTO LOCADORA NATAL LTDA - ME Advogado(s): PEDRO RENOVATO DE OLIVEIRA NETO Embargos de Declaração n. 0815899-02.2025.8.20.0000 Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ISS SOBRE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS. LIQUIDAÇÃO DE

SENTENÇA. ART. 166 DO CTN. ÔNUS DA PROVA. COISA JULGADA. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos pelo Município de Natal contra acórdão que negou provimento a agravo de instrumento e manteve a homologação dos cálculos periciais em liquidação de sentença, reconhecendo o direito da empresa Auto Locadora Natal Ltda. – ME à restituição de valores recolhidos a título de ISS incidente sobre serviços de locação de veículos. O embargante sustenta omissões e contradições quanto à aplicação do art. 166 do CTN, do art. 373, I, do CPC, à alegada violação da coisa julgada, à apreciação de precedente do STJ e requer efeitos infringentes ou, subsidiariamente, o prequestionamento dos dispositivos legais indicados.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ cinco questões em discussão: (i) definir se o acórdão incorreu em omissão quanto à aplicação do art. 166 do CTN e do art. 373, I, do CPC; (ii) estabelecer se há contradição na valoração do laudo pericial e dos demais elementos probatórios acerca do repasse do encargo financeiro do ISS; (iii) determinar se houve omissão quanto ao precedente do STJ no AgInt no AREsp n.º 2.440.341/SP; (iv) definir se a liquidação de sentença afrontou a coisa julgada ao reconhecer implementada a condição prevista no título executivo; e (v) verificar a possibilidade de acolhimento dos embargos com fins de prequestionamento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O acórdão enfrentou expressamente a incidência do art. 166 do CTN e concluiu, com base na apreciação do conjunto probatório, que ficou demonstrado que o ônus econômico do ISS foi suportado pelas exequentes, inexistindo omissão sobre a matéria.

4. O magistrado aprecia livremente todas as provas constantes dos autos, nos termos do art. 371 do CPC, de modo que as limitações apontadas no laudo pericial não impedem a formação do convencimento quando corroboradas por documentação fiscal, contábil e demais elementos probatórios.

5. A ausência de destaque do ISS nas notas fiscais, aliada à indicação de que o imposto já estava incluído no preço e à inexistência de elementos indicativos de retenção ou repasse do tributo aos tomadores dos serviços, constitui fundamento suficiente para concluir que o encargo financeiro permaneceu com as exequentes.

6. O acórdão não promove inversão do ônus da prova, pois reconhece que as exequentes comprovaram os fatos constitutivos de seu direito, enquanto a ausência de prova produzida pelo Município apenas reforça a insuficiência de elementos capazes de infirmar a prova já produzida.

7. O precedente do STJ no AgInt no AREsp n.º 2.440.341/SP não altera a conclusão adotada, por reafirmar a incidência do art. 166 do CTN sem afastar a possibilidade de demonstração do suporte do encargo econômico mediante a análise do conjunto probatório, além de decorrer de contexto processual distinto.

8. A liquidação de sentença observa os limites da coisa julgada, pois apenas verifica o implemento da condição prevista no título executivo, sem modificar seu conteúdo ou flexibilizar os requisitos estabelecidos para a restituição.

9. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da causa, sendo cabível apenas a integração da fundamentação e o prequestionamento dos dispositivos legais suscitados, sem modificação do resultado do julgamento.

IV.

DISPOSITIVO

E TESE

10. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes. Tese de julgamento:

1. A demonstração do atendimento ao art. 166 do CTN pode resultar da apreciação conjunta de todos os elementos probatórios produzidos em juízo, não se limitando às conclusões do laudo pericial.

2. O reconhecimento da insuficiência da prova produzida pela parte contrária não caracteriza inversão do ônus da prova quando o autor já comprova os fatos constitutivos de seu direito.

3. A liquidação de sentença não viola a coisa julgada quando apenas verifica, mediante valoração das provas, o implemento da condição prevista no título executivo.

4. Os embargos de declaração não constituem meio adequado para rediscutir o mérito da decisão, sendo admissíveis para integrar a fundamentação e viabilizar o prequestionamento, sem alteração do resultado do julgamento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas: Acordam os Desembargadores que integram a 3.ª Câmara Cível, deste egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade, em conhecer e prover em parte o recurso, sem efeitos infringentes, nos termos do voto do relator.

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo MUNICÍPIO DE NATAL contra o acórdão proferido pela Terceira Câmara Cível deste Tribunal, que conheceu e negou provimento ao Agravo de Instrumento n.º 0815899-02.2025.8.20.0000, mantendo a decisão que homologou os cálculos periciais elaborados em liquidação de sentença e reconheceu o direito da empresa AUTO LOCADORA NATAL LTDA. – ME à restituição de valores recolhidos a título de ISS incidente sobre serviços de locação de veículos.

Recorre o embargante alegando que o acórdão contém omissões e contradições, afirmando, em síntese, que deixou de apreciar a correta incidência do art. 166 do Código Tributário Nacional, ao transferir ao Município o ônus de demonstrar o repasse do encargo financeiro do tributo, quando, segundo defende, caberia ao contribuinte comprovar o preenchimento dos requisitos para a repetição de indébito. Aduz, ainda, omissão quanto à aplicação do art. 373, I, do Código de Processo Civil, por entender que a ausência de repasse do encargo econômico constitui fato constitutivo do direito do autor da ação repetitória, cujo ônus probatório lhe incumbiria.

Alega, igualmente, que o acórdão deixou de enfrentar precedente do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no AREsp n.º 2.440.341/SP), invocado nas razões recursais, que reputa aplicável à controvérsia por reafirmar a necessidade de comprovação, pelo contribuinte, dos pressupostos previstos no art. 166 do CTN. Sustenta, ainda, existir contradição interna no julgado, porquanto este reconheceu a inconclusividade do laudo pericial acerca da inexistência de repasse do encargo financeiro, mas, ao mesmo tempo, considerou suficiente a ausência de destaque do ISS nas notas fiscais para concluir pela inexistência de transferência do ônus tributário aos consumidores.

Prossegue afirmando que o acórdão também se omitiu quanto à alegada violação da coisa julgada, ao admitir a liquidação da sentença sem a demonstração da condição estabelecida no título executivo, consistente na comprovação de que o encargo tributário não foi suportado pelo tomador dos serviços, conforme expressamente determinado no acórdão formado na fase de conhecimento. Argumenta que a decisão recorrida teria modificado o padrão probatório fixado no título executivo e invertido indevidamente o ônus da prova.

Ao final, requer o conhecimento e provimento dos embargos para sanar as omissões e contradições apontadas, com atribuição de efeitos infringentes, a fim de reformar o acórdão e dar provimento ao agravo de instrumento, afastando a homologação da liquidação e o dever de restituição. Subsidiariamente, pleiteia o prequestionamento dos arts. 166 do CTN, 373, I, 502, 509, § 4º, e 1.025 do CPC, bem como do precedente firmado no AgInt no AREsp n.º 2.440.341/SP, para fins de interposição de recurso especial.

Nas contrarrazões, a recorrida pugna pelo desprovimento dos embargos.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração destinam-se a sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material, não se prestando, em regra, à rediscussão do mérito da causa. Não obstante o esforço argumentativo desenvolvido pelo embargante, verifica-se que as alegadas omissões e contradições não possuem aptidão para alterar a conclusão adotada por esta Câmara, traduzindo, em grande medida, inconformismo com o resultado do julgamento.

O acórdão embargado apreciou a controvérsia à luz do conjunto probatório produzido na fase de liquidação de sentença e concluiu que restou demonstrado o implemento da condição estabelecida no título executivo judicial, qual seja, a comprovação de que o encargo financeiro do ISS não foi suportado pelos tomadores dos serviços, mas pelas próprias empresas exequentes. Embora o Município sustente que houve omissão quanto à aplicação do art. 166 do Código Tributário Nacional, observa-se que o referido dispositivo foi efetivamente considerado no julgamento, tendo o acórdão reconhecido que, tratando-se de tributo indireto, a restituição pressupõe a demonstração de que o contribuinte de direito suportou o ônus econômico da exação.

A divergência do embargante reside, em verdade, na valoração da prova produzida, e não na ausência de enfrentamento da matéria. Cumpre esclarecer que o laudo pericial não foi o único elemento considerado para a formação do convencimento judicial. Ao contrário, o acórdão expressamente consignou que a perícia, embora não tenha conseguido individualizar todos os recolhimentos efetuados mediante os respectivos Documentos de Arrecadação Municipal (DAM), também não identificou qualquer elemento indicativo de retenção do ISS na fonte ou de efetivo repasse do encargo tributário aos tomadores dos serviços.

Além disso, a conclusão adotada decorreu da análise conjunta das notas fiscais, da documentação contábil produzida e das demais provas constantes dos autos, especialmente da circunstância de que as notas fiscais consignam a expressão de que o "ISS já está incluído no preço", sem qualquer destaque específico do percentual correspondente ao imposto. Esse elemento documental, apreciado em conjunto com os demais meios de prova, foi reputado suficiente para demonstrar que o tributo não foi acrescido ao valor cobrado dos contratantes, evidenciando que seu ônus econômico permaneceu suportado pelas exequentes.

Assim, não procede a alegação de contradição interna. O reconhecimento de que a perícia encontrou limitações documentais não significa afirmar que a prova produzida tenha sido insuficiente. A atividade jurisdicional não se restringe às conclusões do perito, cabendo ao magistrado valorar todas as provas constantes dos autos, nos termos do art. 371 do Código de Processo Civil. A conclusão judicial decorreu exatamente dessa apreciação global do acervo probatório, inexistindo incompatibilidade lógica entre a referência às limitações da perícia e o reconhecimento de que os demais elementos documentais permitiram concluir pela inexistência de repasse do encargo financeiro.

Também não subsiste a alegada omissão quanto ao art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil. O acórdão não promoveu inversão do ônus probatório. Ao revés, reconheceu que as exequentes se desincumbiram do ônus de demonstrar os fatos constitutivos de seu direito mediante ampla documentação fiscal e contábil produzida durante a liquidação de sentença. A referência de que inexistiam elementos produzidos pelo Município capazes de comprovar o alegado repasse do tributo apenas reforça a insuficiência da prova destinada a infirmar os fatos já demonstrados pelas exequentes, não implicando redistribuição do ônus probatório.

No tocante ao precedente invocado pelo embargante (AgInt no AREsp nº 2.440.341/SP), igualmente não se verifica omissão. O referido julgado reafirma a incidência do art. 166 do CTN e a necessidade de comprovação dos pressupostos para a restituição de tributos indiretos. Entretanto, sua ratio decidendi não afasta a possibilidade de essa demonstração ocorrer mediante apreciação do conjunto probatório produzido em juízo, circunstância verificada no presente caso.

Além disso, o precedente citado pelo embargante foi proferido em contexto processual diverso, relacionado ao reconhecimento do direito à compensação tributária, não afastando a orientação consolidada desta Câmara acerca da suficiência da prova produzida nos presentes autos. Também não merece acolhimento a alegação de violação da coisa julgada. O título executivo judicial condicionou a restituição à demonstração, em liquidação de sentença, de que o encargo financeiro do tributo não havia sido suportado pelos tomadores do serviço.

Essa condição foi precisamente submetida ao contraditório, examinada mediante perícia técnica, confrontada com a documentação fiscal e apreciada pelo Juízo da liquidação e por esta Câmara. Não houve modificação do conteúdo do título executivo, tampouco flexibilização da condição nele estabelecida. O que ocorreu foi a constatação, mediante valoração das provas produzidas, de que a condição fixada pelo acórdão exequendo encontrava-se satisfeita, circunstância que afasta qualquer afronta aos arts. 502 e 509, § 4º, do Código de Processo Civil.

Em realidade, a pretensão do embargante consiste em rediscutir a suficiência da prova produzida e obter novo julgamento acerca da matéria já decidida, finalidade incompatível com a estreita função integrativa dos embargos de declaração prevista no art. 1.022 do Código de Processo Civil. Todavia, para fins de prequestionamento e em observância ao disposto no art. 1.025 do Código de Processo Civil, consigno expressamente que foram examinados os arts. 166 do Código Tributário Nacional, 373, inciso I, 502, 509, § 4º, e 1.025 do Código de Processo Civil, bem como o precedente firmado no AgInt no AREsp nº 2.440.341/SP, concluindo-se que sua aplicação não conduz à modificação do resultado do julgamento pelas razões ora explicitadas.

Dessa forma, inexistindo obscuridade, contradição ou omissão apta a justificar a alteração do julgado, os embargos de declaração devem ser acolhidos apenas para integrar a fundamentação do acórdão, suprindo os esclarecimentos acima consignados e promovendo o prequestionamento dos dispositivos legais suscitados, sem atribuição de efeitos infringentes, permanecendo inalterado o resultado do julgamento.

É como voto. Natal/RN data de assinatura no sistema Desembargador Amílcar Maia Relator Natal/RN, 27 de Julho de 2026.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO - 0815899-02.2025.8.20.0000 Polo ativo MUNICIPIO DE NATAL Advogado(s): Polo passivo AUTO LOCADORA NATAL LTDA - ME Advogado(s): PEDRO RENOVATO DE OLIVEIRA NETO Agravo de Instrumento n. 0815899-02.2025.8.20.0000

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESTITUIÇÃO DE ISS SOBRE LOCAÇÃO DE AUTOMÓVEIS. HOMOLOGAÇÃO DE LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE REPASSE DO ENCARGO TRIBUTÁRIO AO TOMADOR DO SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto pelo Município de Natal contra decisão que homologou cálculos periciais referentes à restituição de valores de ISS recolhidos sobre serviços de locação de automóveis, prestados entre 1992 e 2008.

2. O título executivo judicial reconheceu o direito à restituição do tributo, condicionado à comprovação de que o encargo financeiro não foi repassado ao tomador do serviço, conforme previsto no art. 166 do CTN e na Súmula 546 do STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em definir se a homologação do laudo pericial, que concluiu pela ausência de repasse do encargo tributário ao tomador do serviço, está alinhada à jurisprudência e aos requisitos legais para restituição do ISS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O laudo pericial demonstrou que as notas fiscais se referem majoritariamente à locação de bens móveis sem motorista, não tributável por ISS, e que não há evidência de retenção na fonte ou repasse do encargo tributário ao tomador do serviço.

5. A ausência de destaque do percentual do ISS nas notas fiscais foi considerada prova suficiente de que o encargo não foi repassado, conforme jurisprudência do STJ e Súmula 546 do STF.

6. O Município não apresentou elementos concretos que evidenciassem o repasse do encargo tributário, nem comprovou inadimplência ou ausência de recolhimento, sendo aplicável a homologação tácita prevista no art. 150, §4º, do CTN.

7. A decisão agravada está alinhada à jurisprudência e aos requisitos legais, não havendo ilegalidade na homologação do laudo pericial.

IV.

DISPOSITIVO

E TESE

1. Agravo de instrumento desprovido. Tese de julgamento:

2. A ausência de destaque do percentual do ISS nas notas fiscais constitui prova suficiente de que o encargo tributário não foi repassado ao tomador do serviço, autorizando a restituição do tributo, nos termos da Súmula 546 do STF.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas: Acordam os Desembargadores que integram a 3.ª Câmara Cível, deste egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade, sem opinamento do Ministério Público, em conhecer e desprover o recurso, nos termos do voto do relator.

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE NATAL contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal que, nos autos da liquidação de sentença da ação de repetição de indébito n.º 0015066-20.2002.8.20.0001, promovida pela AUTO LOCADORA NATAL LTDA – ME e a AUTO LOCADORA NATAL LTDA. homologou o laudo pericial contábil do montante da restituição dos valores de ISS.

O MUNICÍPIO DE NATAL impugna essa decisão, alegando que:

1 - a decisão do juízo da 4ª Vara de Execução Fiscal e Tributária homologou laudo pericial inconclusivo;

2 – o título executivo judicial exigiu a comprovação da natureza direta do tributo ou da exclusão da indireta;

3 - “o perito afirma que não há documentos que permitam atestar a modalidade de todos os valores recolhidos, bem como que não há nas notas fiscais acostadas aos autos indicações de que o ISS tenha sido retido pelo tomador e recolhido como ISS Substituto.”;

4 - “É o contribuinte que tem que comprovar, documentalmente, a ocorrência dos pagamentos dos tributos que deseja a repetição (...) é anacrônico apontar que o fato de o Município não ter apontado a existência de débitos, ou por ter emitido certidão negativa, seria suficiente para comprovar a ocorrência dos pagamentos.”;

3 - “dos documentos anexados se observa a juntada dos comprovantes de recolhimentos de apenas 3 competências: abril, maio e junho de 2002 da empresa L Auto Operadora de Viagem e Turismo LTDA.”;

4 - “o laudo pericial, em momento algum, aponta que os valores apurados foram devidamente comprovados. O perito avaliou aritmeticamente os cálculos e apontou o valor matematicamente correto. Contudo, não apontou que aqueles valores foram devidamente comprovados. Ao contrário, aponta que apesar das notas fiscais e de alguns documentos de arrecadação juntados, não há todos os comprovantes de pagamento.”

5 - ”deve ser a dado provimento ao presente agravo para apontar que a condição prevista no título executivo acerca da comprovação da exclusão da natureza indireta do tributo NÃO foi satisfeita, bem como para apontar que, em havendo qualquer dever de restituição, que esta se dê em face apenas dos valores cujos pagamentos foram efetivamente comprovados pelo contribuinte”. Requer que “seja o presente recurso recebido e processado na forma de Agravo de Instrumento, sendo, ao final, DADO PROVIMENTO AO RECURSO, reformando a decisão agravada para afastar o dever de restituir, em virtude da não satisfação da condição prevista no título executivo”.

Pede, subsidiariamente, “em havendo qualquer dever de restituição, que esta se dê em face apenas dos valores cujos pagamentos foram efetivamente comprovados pelo contribuinte”. Nas contrarrazões, a parte recorrida defende a manutenção da decisão, salientando que: (1) as notas fiscais comprovam a ausência de repasse, pois não há destaque do ISS e consta a expressão “ISS já incluído no preço”; (2) o Município não demonstrou débito ou irregularidade relativa ao ISS do período; (3) houve homologação tácita dos recolhimentos, nos termos do art. 150, §4º, do CTN; (4) a insurgência do agravante configura tentativa de rediscussão do mérito já definido no título executivo.

O recurso foi redistribuído a este gabinete por prevenção da Apelação Cível nº 2009.006511-3 relativo ao feito originário de nº 0015066-20.2002.8.20.0001. Sem opinamento do Ministério Público.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. O MUNICÍPIO DE NATAL pretende reformar a decisão que homologou os cálculos periciais referentes à restituição de valores de ISS recolhidos sobre locação de automóveis. Pois bem, o acórdão da 3ª Câmara Cível, da lavra do Desembargador Saraiva Sobrinho, publicado em 20.11.2009, decidiu que “a execução do ISS pago antecipadamente fica condicionada ao prévio levantamento contábil a ser realizado em sede de liquidação de sentença, onde deve ficar demonstrado que a obrigação não foi suportada pelo tomador do serviço, excluindo a natureza indireta da relação obrigacional, com base nos documentos fiscais correlatos, cabendo a retroatividade até agosto de 1992 pela prescrição decenal atinente à espécie.” (id n. 66247734 - Pág. 176) Portanto, o acórdão impõe condições específicas para a efetivação da execução desses valores, vinculando-a à verificação, em fase de liquidação, da não transferência do encargo tributário ao tomador do serviço, além de determinar a possibilidade de retroação da restituição até agosto de 1992, com fundamento na prescrição decenal.

Pois bem, a execução contra o Município de Natal visa a restituição de valores de ISSQN que teriam sido indevidamente recolhidos sobre serviços de locação de veículos prestados às Secretarias de Estado e Departamentos, em especial os sem motorista, entre os anos de 1992 a 2008 e que o Estado condicionava o pagamento dos valores dos contratos, à apresentação da Certidão Negativa de Débitos das fazendas públicas, bem como da regularidade com os débitos tributários municipais para requerer a AIDF “Autorização para Impressão de Documento Fiscal” para impressão de talonário fiscal na gráfica.

A impossibilidade de cobrança do ISS, pelo Município, sobre serviços de locação de automóveis fundamenta-se no fato de que O STF, no julgamento do RE 116.121-3/SP, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da exigência, restando assentado que a cobrança do ISS sobre locação de bem móvel contraria a Lei Maior e desvirtua institutos de Direito Civil.

3 . Segundo o Código Civil, na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição, enquanto que a prestação de serviços envolve diretamente o esforço humano.

4. Recurso especial parcialmente provido para conceder a segurança.”(STJ - REsp: 771809 MG 2005/0068439-9, Relator.: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 17/04/2007, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 13/02/2008 p . 150) Confira-se o julgado: “TRIBUTO - FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da Carta Federal é conducente a glosar-se a cobrança de tributo discrepante daqueles nela previstos.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - CONTRATO DE LOCAÇÃO. A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação . Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável - artigo 110 do Código Tributário Nacional.”(STF - RE: 116121 SP, Relator.: Min.

OCTAVIO GALLOTTI, Data de Julgamento: 11/10/2000, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 25-05-2001) Sobre a dupla característica do ISS, trago a lume aresto do STJ. Confira-se: “Dentre as diversas classificações dos impostos, úteis na prática, temos aquela montada com base nas características que determinam sua exigibilidade: os chamados impostos DIRETOS, quando recaem em uma só pessoa, no caso, o contribuinte responsável pela obrigação, o que suporta o ônus do imposto.

Segundo Vitório Cassone, em Direito Tributário, são impostos diretos o IR, ITR, ITBI, IPTU, ISS dos autônomos e similares. O imposto DIRETO tem caráter pessoal e, na medida do possível, atende à capacidade contributiva do sujeito passivo. Os impostos INDIRETOS são recolhidos pelo contribuinte de direito, mas é outro que suporta o ônus, chamado de contribuinte de fato. São impostos indiretos, segundo o mesmo autor, o ICMS, o IPI, o IOF e similares.

Assim, como visto, o ISS pode ser ou não classificado como imposto indireto, embora, na hipótese dos autos, esteja classificado como TRIBUTO INDIRETO, porque recolhido sobre as receitas oriundas de cada encomenda. Em se tratando de imposto indireto, tem aplicação, em princípio, o teor do art. 166 do CTN e o verbete da Súmula 71 do STF, atualmente Súmula 546, do teor seguinte: 'Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo'.

Não há como fugir da evidência. O ISS, na espécie, é tributo indireto que grava o valor do serviço e é naturalmente repassado ao tomador do serviço, o contribuinte de fato. A presunção existente no art. 166, para o ISS, admite prova em contrário, esta a cargo do contribuinte de direito, que, pela escrita contábil, poderia afastar a presunção em seu desfavor. Embora seja uma prova indispensável, não é ela difícil, mormente quando se tem contabilidade eletrônica.” (…) (STJ - REsp n.º 426.179/SP, 2ª Turma do STJ No caso, o ISS assume a característica de tributo indireto que grava o valor do serviço (aluguel de automóvel) o qual é repassado ao tomador do serviço que é o contribuinte de fato.

E o art. 166 do CTN exige prova de que o encargo foi assumido pelo contribuinte ou que ele não o repassou para o consumidor. As exequentes acostaram diversas notas fiscais de locação de veículos e alguns “DAM – Documento de Arrecadação Municipal”, com a finalidade de comprovar que pagaram o ISS e não transferiram o encargo. O MUNICÍPIO questiona, com base nos arts 67 e 68 do Decreto nº 8.162/2007, alterado pelo Decreto N.º 11.586 de 19/09/2018, que as notas fiscais apenas comprovam a prestação dos serviços mas não demonstram o pagamento efetivo do tributo, demonstração esta que é feita tão somente por meio do DAM – Documento de Arrecadação Municipal os quais não foram acostados está nos autos.

Os dispositivos citados, possuem as seguintes redações: “Art.

67. O recolhimento do imposto é feito, junto aos agentes arrecadadores de tributos municipais, mediante documento emitido por meio eletrônico, denominado “Documento de Arrecadação Municipal” – DAM.” “Art.

68. O Imposto Sobre Serviços deve ser recolhido, mensalmente, até o dia 10 do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador, observadas as demais disposições desta subseção” Sucede que esta questão do pagamento do tributo está superada, haja vista que o título executivo judicial reconhece que houve o pagamento, bastando apenas definir o valor da restituição. No caso, foi realizada a perícia contábil, cujo Laudo Pericial demonstra que: (1) as notas fiscais se referem majoritariamente à locação de bens móveis sem motorista, portanto não tributável por ISS; (2) não há evidência nos autos de que o ISS tenha sido retido na fonte ou que o encargo tenha sido repassado aos tomadores; (3) embora haja comprovantes de recolhimento do ISS, não é possível vincular de forma inequívoca os valores pagos às notas fiscais específicas, dada a ausência de detalhamento nos Documentos de Arrecadação Municipal (DAM).

Em outras palavras, o laudo pericial não identificou, de forma inequívoca, a ausência de repasse do encargo financeiro do ISS ao tomador dos serviços, mas também não aponta qualquer indício ou prova de que houve o repasse. Ocorre que a ausência de elementos para afirmar se houve repasse do ISS ao consumidor não equivale à prova de que houve repasse, sendo do ente público o ônus dessa prova, por se tratar de fato desconstitutivo do direito das exequentes.

Ademais, verifica-se que nas notas fiscais juntadas aos autos consta anotação da expressão de que o “ISS já está incluído no preço” mas não há destaque nelas do percentual de 5% do ISS, tratando-se de prova suficiente de que o encargo não foi repassado. Em igual sentido, transcrevo jurisprudência do STJ: “3. Na hipótese, restou comprovado por prova pericial a ausência de destaque do tributo na nota fiscal da prestação de serviço, de modo que se afasta a restrição contida no art. 166 do CTN quando o prestador não repassou o tributo no preço do serviço, assumindo o seu encargo financeiro.(...)”(STJ - REsp 1009518/RS, Rel.

Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 21/08/2009) Portanto, não há equívoco na decisão que homologou o laudo pericial, eis que alinhada à jurisprudência do STJ no sentido de que basta a ausência de destaque do percentual do encargo na nota fiscal como prova suficiente de que o ISS não foi repassado ao consumidor, autorizado à restituição, nos termos da Súmula 546 do STF o qual “Cabe a restituição do tributo indireto pago indevidamente, quando comprovado que o contribuinte de direito não o transferiu ao consumidor.” Na hipótese, o Município não apresentou nenhum elemento concreto que evidenciasse repasse e o perito, embora tenha esclarecido que notas fiscais não revelam retenção na fonte, não identificou qualquer indício de repasse, tendo o Juízo, com base em ampla documentação, decidido pela ausência de transferência do encargo.

Pondere-se que a circunstância do laudo notar limitações documentais não significa inconclusão, mas sim que não existem provas que indiquem repasse, o que satisfaz o requisito do título. Ademais, o ISS é tributo sujeito a lançamento por homologação, conforme orienta o art. 150 do CTN e as empresas apresentaram notas fiscais do período. A seu turno, o Município não indicou débito, não apresentou extratos de inadimplência, não trouxe autos de infração, nem certidões positivas, pelo contrário, constam certidões negativas emitidas pela própria Fazenda, de modo que transcorrido o prazo quinquenal, operou-se a homologação tácita dos recolhimentos, conforme previsto no art. 150, §4º, CTN. “Art. 150.

O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (…) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será êle de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado êsse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” A alegação de que somente algumas guias foram juntadas não afasta a homologação tácita, tampouco desloca o ônus para o contribuinte, pois, compete ao Fisco, que detém integral acesso aos registros de arrecadação, demonstrar eventual ausência de recolhimento, ônus do qual não se desincumbiu.

Não há ilegalidade na decisão agravada que examinou as notas fiscais, verificou a inexistência de repasse e afastou argumentos que buscavam reabrir o mérito já decidido.

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso de agravo de instrumento, mantendo-se a decisão agravada por seus próprios fundamentos. É como voto Natal/RN data de assinatura no sistema Desembargador Amílcar Maia Relator Natal/RN, 2 de Fevereiro de 2026.