Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0825691-17.2022.8.20.5001 Polo ativo NEOBETEL EPI, EQUIPAMENTOS DE PROTECAO INDIVIDUAL LTDA Advogado(s): MARCELO DA SILVA PRADO Polo passivo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA. EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DE ICMS-DIFAL. APLICAÇÃO DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1093), NO QUAL O STF DECIDIU SOBRE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS. PRESSUPOSTO DE EDIÇÃO DE LEGISLAÇÃO VEICULANDO NORMAS GERAIS. EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190, DE 04 DE JANEIRO DE 2022, PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022. EMBATE SOBRE O MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO DECIDIDO, PELO STF, NO JULGAMENTO DAS ADI’S 7066, 7078 E 7070. OBEDIÊNCIA À VACATIO LEGIS DE 90 (NOVENTA) DIAS DECORRENTE DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022 – EM CONSONÂNCIA AO ENTENDIMENTO FIRMADO NA ADI 7066 DO STF. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA PARCIALMENTE. I – Caso em Exame 1.
Trata-se de apelação interposta contra sentença que denegou a segurança pleiteada para afastar a cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL/ICMS) no ano de 2022, com base na Lei Complementar nº 190/2022. O decisum de primeira instância entendeu pela legitimidade da cobrança imediata do tributo. II – Questão em Discussão 2. A controvérsia consiste em determinar: (i) se a cobrança do DIFAL/ICMS durante o ano de 2022 está sujeita ao princípio da anterioridade nonagesimal, com exigibilidade 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022; E (ii) a aplicabilidade da vacatio legis de 90 dias, conforme entendimento do STF. III. Razões de Decidir 3. O Acórdão anterior considerou desnecessária a aplicação da anterioridade nonagesimal, pois entendeu que a Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamenta o tributo, não sendo nova modalidade de cobrança ou majoração. Contudo, a devolução dos autos para juízo de retratação pelo STF, no âmbito das ADI's 7066, 7070 e 7078, exige o cumprimento da vacatio legis de 90 (noventa) dias para que o DIFAL/ICMS seja cobrado. 4. Assim, é necessária a adequação do acórdão à decisão do STF, condicionando a cobrança do DIFAL/ICMS ao cumprimento da anterioridade nonagesimal. IV. Dispositivo e Tese 5. Conhecido e parcialmente provido o recurso para reconhecer a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal quanto ao DIFAL/ICMS, estabelecendo a exigibilidade do tributo 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença. Tese de julgamento: 1. A Lei Complementar nº 190/2022 não institui novo tributo nem majora o ICMS, sendo apenas regulamentadora, e não está sujeita ao princípio da anterioridade anual. 2. A cobrança do DIFAL/ICMS no ano de 2022 deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, aplicando-se a partir de 90 (noventa) dias da publicação da LC nº 190/2022. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”; LC nº 190/2022, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, ADI’s 7066, 7070, 7078. ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível desta Egrégia Corte de Justiça, por Turma e à unanimidade de votos, em exercer juízo de retratação para conhecer e dar provimento parcial ao recurso para promover a exigibilidade do DIFAL/ICMS a partir de 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, conforme estabelecido pelo STF, nos termos do voto da Relatora. RELATÓRIO Neobetel EPI, Equipamentos de Proteção Individual Ltda interpôs apelação cível (Id 20176185) em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal (Id 19778114) que denegou a segurança pretendida, sendo válida e exigível a cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 05/01/2022: EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PARA AFASTAR EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS RELATIVOS AO DIFAL/ICMS EXIGIDO NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL POR NÃO SE TRATAR DE INSTITUIÇÃO OU DE AUMENTO DE TRIBUTO. COBRANÇA INSTITUÍDA POR LEI ESTADUAL VÁLIDA E, APÓS A LC 190/2022, EFICAZ. DENEGAÇAO DA SEGURANÇA. Em suas razões recursais aduziu: a) no desenvolvimento de suas atividades a apelante promove vendas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizados em outros Estados da Federação, dentre eles o Estado do Rio Grande do Norte, conforme Notas Fiscais juntadas à inicial, razão pela qual o Fisco Estadual vinha exigindo o recolhimento do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) com base no Convênio ICMS nº 93/2015, celebrado no âmbito do CONFAZ, porém em que pese a previsão referida, a mencionada cobrança não está prevista na Lei Complementar nº 87/96 ou em qualquer outra Lei Federal e, diante da ausência da norma, em fevereiro de 2021, o STF, ao julgar a ADI nº 5.46.9/DF e o Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (Tema 1.093), reconheceu como inconstitucional a cobrança promovida pelos Estados com base no Convênio ICMS nº 93/2015, vez que se caracteriza como nova relação jurídico-tributária, demandando, portanto, Lei Complementar prévia estabelecendo as normas gerais; b) o STF modulou os efeitos de sua decisão determinando que a declaração de inconstitucionalidade do DIFAL somente produziria efeitos a partir de 01/01/2022 e que somente em 05/01/2022 foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022 dispondo acerca das normas gerais, fazendo menção expressa à necessidade de ser observar o princípio da anterioridade, contudo, sem o devido respaldo legal, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) aprovou em 27/12/2021, antes da mencionada lei complementar, o Convênio ICMS nº 236/2021 autorizando aos Estados da Federação a cobrança da exação já a partir de 01/01/2022; e c) a despeito da inequívoca necessidade de observância do princípio constitucional da anterioridade tributária (anual e nonagesimal – art. 150, inciso III, alíneas “b”e “c”, da Constituição Federal), o Estado do RN, com base no Convênio ICMS nº 236/2021, exigiu o DIFAL no exercício financeiro de 2022 de forma ilegal e abusiva. Ao final, requereu o conhecimento e provimento do recurso a fim de que seja reformada a sentença com a concessão integral da segurança pretendida, reconhecendo o direito líquido e certo da apelante ao não recolhimento do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 em operações interestaduais de remessa de mercadoria a consumidor final não contribuinte do imposto, vez que não há norma legal válida no Estado do Rio Grande do Norte sustentando a cobrança reconhecido o cabimento do Mandado de Segurança e afastada a cobrança DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela recorrente a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa. Preparo recolhido (ID 19778118 e 19778119). Sem contrarrazões conforme certidão de decurso de prazo (ID 19778680). Sem intervenção ministerial (Id. 20649594). Acórdão (Id. 21897090) proferido por esta câmara, conhecendo e desprovendo a apelação. Interpostos recursos extraordinários e especial, a Vice-presidência desta Corte determinou (Id. 26463872) a devolução dos autos a este órgão colegiado para proceder ao juízo de conformação, com relação ao decidido de forma vinculante nas ADI 7066, 7070 e 7078 (29/11/2023), nos termos do art. 1.030, inciso II do CPC, ou realizar o distinguishing com o esclarecimento dos fundamentos adotados para eventual manutenção do julgado. É o que importa relatar. VOTO A questão submetida à análise, devolvida pela Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça Estadual, pauta-se em compreender se há a necessidade de realização de juízo de retratação/conformação entre as decisões exarada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADI’s 7066, 7070, 7078 e o julgado emanado por esta Segunda Câmara de Justiça. Pois bem. De início, esclareço que o cerne da controvérsia aqui submetida se limita a compreender se a Lei Complementar nº 190/2022 criou uma nova modalidade de tributo capaz de viabilizar a aplicação da anterioridade nonagesimal do art. 150, inciso III, alínea “c” da CF/88. É importante mencionar, também, que nas razões da apelação, o recorrente alegou que a discussão da matéria está no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (Tema nº 1093), no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança questionada, por ausência de Lei Complementar que a ampare, daí entender ser líquida e certa sua pretensão. Feitas essas observações, passo à análise da questão submetida pela Vice-Presidência do TJRN. Compulsando os presentes autos, vejo que o Acórdão se deu no sentido de não aplicar a anterioridade nonagesimal, pois não estaríamos tratando de uma modalidade nova de tributo, tampouco da majoração daquele já outrora instituído, conforme preceituam as lições do art. 150, inciso III, alínea “c” da CF/88. Inclusive, é importante destacar que a súmula vinculante nº 50 determina que a “norma legal que altera o prazo de recolhimento da obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”, razão pela qual, a princípio, não deveria incidir a referida anterioridade ao caso aqui discutido. O Supremo Tribunal Federal estabeleceu uma regra procedimental para a aplicação da Lei Complementar nº 190/2022, determinando um prazo de 90 (noventa) dias, equivalentes a uma vacatio legis para sua efetividade. Esse prazo, no entanto, não se confunde com a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, inciso III, alínea "c", da CF/88. Ressalto que o Supremo Tribunal Federal, em 06/05/2024, ao discorrer sobre o tema na ADI nº 7070 veio aplicar, mesmo não se tratando de criação de tributo ou majoração de tributo preexistente, a regra da sua exigibilidade 90 (noventa) dias após a publicação, fundamentando: “parece-me realmente não haver nada que impeça o legislador, o Congresso Nacional, de estabelecer uma anterioridade nonagesimal mesmo fora dos casos da Constituição. Não há vedação. O que a Constituição garante é o mínimo. Nesses casos, a anterioridade de noventa dias é obrigatória, mas o Congresso Nacional realmente pode entender por - isso foi bem salientado pelo Ministro DIAS TOFFOLI - que, em que pese não ser criação de tributo, não ser majoração de tributo, noventa dias para que o contribuinte se possa adequar até operacionalmente a realizar esse pagamento agora fracionado. (…) Em resumo, os estados têm o direito de cobrar, tanto o estado de destino quanto o estado produtor - esse, no caso, a alíquota interna -, noventa dias após a publicação da lei. A lei é de 5 de janeiro de 2022. Após noventa dias, já em 2022, o ICMS dessa nova forma de repartição tributária é possível de cobrança.” Ou seja, pelo que é possível inferir, o STF passou a compreender que seria possível a aplicação da anterioridade nonagesimal, pois houve uma alteração operacional nas regras de recolhimento do tributo, expressamente definida pelo legislador. Assim, sustentou que seria legitima a aplicação da regra contida no art. 3º da Lei Complementar 190/2022 (lei responsável pela regulamentação da cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto), que dispõe que a referida legislação entraria em vigor na data da sua publicação, observada, quanto à produção dos seus efeitos, a alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF/88. O Tema nº 1.093 veio a condicionar a cobrança do diferencial da alíquota do ICMS a edição de lei complementar (aqui, no caso, a Lei Complementar nº 190/2022), razão pela qual deve obedecer à vacatio legis de 90 (noventa) dias decorrente da Lei Complementar 190/2022, em consonância ao entendimento firmado na ADI 7066 do STF, em que pese, repito, não seja situação de criação de novo tributo ou sua majoração, conforme preceitua o art. 3º da referida lei complementar. Outrossim, é importante asseverar que a Primeira e Terceira Câmara deste Tribunal de Justiça, em julgados recentes, vem adotando a referida interpretação do STF, aplicando a regra da anterioridade nonagesimal em situações análogas. Destaco: “EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE. INCONFORMISMO DA EMPRESA IMPETRANTE. RECONHECIMENTO DO DIREITO DE NÃO SER OBRIGADA A RECOLHER O ICMS-DIFAL (DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA) ATÉ A SUPERVENIÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR INSTITUIDORA DE NORMAS GERAIS SOBRE A MATÉRIA. ART. 155, § 2º, VII E VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COM A REDAÇÃO DADA PELA EC 87/2015. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 1.287.019, SUBMETIDO AO RITO DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1093). TESE ESTABELECIDA DE QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EC Nº 87/2015, PRESSUPÕE A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS, COM RESSALVA PARA AS AÇÕES QUE SE ENCONTRAVAM EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO. ENTENDIMENTO ESTABELECIDO NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ADI 5469. AÇÃO MANDAMENTAL PROPOSTA PELA IMPETRANTE ANTERIORMENTE À DATA DE CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PROFERIDO PELO STF NA SOBREDITA ADI. LEGITIMIDADE DO PLEITO MANDAMENTAL NO TOCANTE AO AFASTAMENTO DA COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA, NO CASO, DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. CONVALIDAÇÃO RETROATIVA DE NORMA ESTADUAL ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL (LEI ESTADUAL N. 9.991/2015). LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022 QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO. EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL QUE DEVE SE SUBMETER, CONTUDO, AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. LC Nº 190/2022, ART. 3º. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL E DA REMESSA NECESSÁRIA. (…) Face ao exposto, conheço e dou provimento parcial à remessa necessária e ao apelo da empresa contribuinte, para determinar que o tributo seja exigido em conformidade com o princípio da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, III, c, e LC 190/2022, art. 3º), ou seja, 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, permanecendo inalterados os demais termos da sentença.” (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 0818641-37.2022.8.20.5001, Des. Vivaldo Pinheiro, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 11/06/2024, PUBLICADO em 11/06/2024) – grifei “EMENTA: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA. EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DE ICMS-DIFAL. APLICAÇÃO DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1093), NO QUAL O STF DECIDIU QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS. EDIÇÃO DESSA LEI COMPLEMENTAR QUE SOMENTE OCORREU POR INTERMÉDIO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190, DE 04 DE JANEIRO DE 2022, PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022. EMBATE SOBRE O MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO DECIDIDO, PELO STF, NO JULGAMENTO DAS ADI’S 7066, 7078 E 7070. NECESSIDADE DE RESPEITO EXCLUSIVO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTO NO ART. 150, III, “C”, DA CF/1988 E NO ART. 3º DA LC 190/2022. EXIGIBILIDADE DO DIFAL/ICMS, PORTANTO, A PARTIR DE 90 (NOVENTA) DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. (…)
Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo, para reformar a sentença e conceder parcialmente a segurança, a fim de afastar a exigibilidade do ICMS-DIFAL, em relação às demandantes, no tocante às vendas de mercadorias realizadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Estado do RN, devendo o citado tributo ser exigido em conformidade com o princípio da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, III, c; LC 190/2022, art. 3º), ou seja, 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar Federal n. 190/2022, não se aplicando, contudo, a anterioridade anual (CF, art. art. 150, III, b), com a possibilidade de restituição ou compensação, na forma prevista pela legislação estadual aplicável, observando-se o artigo 166 do CTN, bem como a prescrição quinquenal, a ser conhecida em liquidação de sentença, após o trânsito em julgado.” (APELAÇÃO CÍVEL, 0815045-45.2022.8.20.5001, Des. Dilermando Mota, Primeira Câmara Cível, JULGADO em 08/06/2024, PUBLICADO em 10/06/2024) - grifei No mesmo sentido, citam-se: AC 0815464-65.2022.8.20.5001, Des. Ibanez Monteiro, assinado em 23/09/2024; AC 0810462-17.2022.8.20.5001, Des. Cornélio Alves, assinado em 23/09/2024; e AC/Remessa Necessária 0806986-68.2022.8.20.5001, Juíza Convocada Martha Danyelle Santana Costa Barbosa, assinado em 26/09/2024.
Ante o exposto, em juízo de retratação, com a finalidade de se alinhar ao posicionamento do STF sobre a matéria, deve-se haver a reforma do acórdão para determinar que o tributo seja exigido em 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, permanecendo inalterados os demais termos da sentença. É como voto. Desembargadora BERENICE CAPUXÚ RELATORA Natal/RN, 2 de Dezembro de 2024.