Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0809007-90.2022.8.20.5106 Polo ativo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): Polo passivo F. DOS S. CABRAL FILHO Advogado(s): LAILSON EMANOEL RAMALHO DE FIGUEIREDO EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA DE ICMS COM BASE EM PAUTA FISCAL. ILEGALIDADE RECONHECIDA. RESTITUIÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação Cível interposta pelo Estado do Rio Grande do Norte contra sentença que, em Ação Ordinária movida por F. dos S. Cabral Filho - ME, declarou a ilegalidade da cobrança de ICMS com base em pauta fiscal, nas operações de venda e transporte de sal marinho, determinando a restituição dos valores indevidamente recolhidos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança de ICMS com base em pauta fiscal é ilegal; (ii) verificar a legitimidade ativa da empresa autora para pleitear a restituição do tributo, na condição de substituída tributária. III. RAZÕES DE DECIDIR A jurisprudência consolidada do STJ e do próprio TJRN reconhece a ilegalidade da cobrança de ICMS com base em pautas fiscais, em virtude do princípio da reserva legal tributária, sendo necessário utilizar o valor real das operações como base de cálculo (Súmula 431 do STJ). A empresa autora, na qualidade de contribuinte substituído, possui legitimidade para pleitear a restituição do tributo pago a maior, independentemente de comprovação do não repasse do encargo financeiro, conforme jurisprudência do STJ. A adesão a benefício fiscal não implica aceitação de pauta fiscal como base de cálculo, devendo o Fisco observar procedimentos administrativos específicos para eventual arbitramento de valores. O pedido de suspensão do processo em razão do IRDR nº 0807005-50.2022.8.20.5106 é rejeitado, pois não há determinação expressa para tanto. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. É ilegal a cobrança de ICMS com base em pauta fiscal, devendo ser adotado o valor real das operações como base de cálculo. 2. O contribuinte substituído possui legitimidade ativa para pleitear a restituição de tributos pagos a maior, independentemente da comprovação do não repasse do encargo financeiro. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas, Acordam os Desembargadores da 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em conhecer e rejeitar a Apelação Cível, tudo nos termos do voto do Relator, parte integrante deste. RELATÓRIO Apelação Cível interposta pelo Estado do Rio Grande do Norte em face da Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Mossoró, que nos autos da Ação Ordinária nº 0809007-90.2022.8.20.5106, ajuizada pela F. dos S. Cabral Filho - ME, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, em síntese, nos seguintes termos (parte dispositiva da sentença): III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, nos termos do 487, I, do CPC, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão formulada por F. DOS S. CABRAL FILHO - ME, confirmando a tutela anteriormente concedida, para DECLARAR a ilegalidade da cobrança do ICMS com base em pauta fiscal instituída no Ato Homologatório n° 011/2014 e Portaria nº 055/2018-GS/SET nas operações de venda e transporte de sal marinho realizadas pela autora, na qualidade de optante de benefício fiscal de redução de base de cálculo de ICMS previsto no art. 154-B do Decreto Estadual n° 13.640/1997, devendo o cálculo do imposto ser feito com base no valor real das operações, e, via de consequência, CONDENAR este a restituir à autora os valores indevidamente recolhidos a título de ICMS, a partir de abril/2017. O quantum debeatur deverá ser apurado em liquidação de sentença, após o trânsito em julgado, devendo ser aplicada a taxa SELIC como índice de correção monetária e juros de mora, a contar da data do pagamento/recolhimento até a da efetiva restituição ou compensação, nos termos da Súmula 523 do STJ. Face a sucumbência recíproca, condeno ambas as partes nas custas e em honorários advocatícios, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada litigante, sendo que a definição do percentual a ser arbitrado a título de honorários sucumbenciais deverá ocorrer quando liquidado o julgado (art. 85, §4º, II, do CPC). Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 496, I, do CPC. Posteriormente, o magistrado de primeiro grau acolheu parcialmente os Embargos de Declaração opostos pela parte ora apelada, reconhecendo omissão na sentença, para estabelecer que o valor dos honorários sucumbenciais sejam calculados sobre o valor da condenação. No seu recurso apelatório (ID 22625416), o Estado do Rio Grande do Norte, em primeiro lugar, suscitou a preliminar de ilegitimidade ad causam das demandantes para pleitear a restituição de valores relativos à diferença do ICMS pago sobre o serviços de transporte, cujo recolhimento se deu na condição de substituta tributária, sendo o transportador o efetivo contribuinte do referido tributo na operação, ou seja, “ilegitimidade ad causam das demandantes para pleitear a restituição de valores relativos à diferença de ICMS pago sobre o serviço de transporte, cujo recolhimento se deu na condição de substituta tributária”. No mérito, alega que o benefício fiscal do Artigo 154-B do RICMS/RN estabelece uma espécie de isenção parcial, uma vez que o contribuinte somente é tributado sobre 50% da base de cálculo, nas operações interestaduais, e sobre 60% da base de cálculo, nas operações internas destinadas a consumidor final e que, “Cumprida a demanda, verificou-se que as empresas demandantes haviam emitido vários CTes, no período de 01/01/2015 a 30/09/2018, com a base de cálculo reduzida em mais de 60%, conforme se demonstra da planilha anexa, deixando de recolher aos cofres públicos um montante significativo, relativo ao ICMS sobre frete”. Assim, requer o conhecimento provimento do apelo para julgar totalmente improcedente o feito e extinguindo-o com resolução do mérito, nos moldes do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Contrarrazões foram apresentadas (ID 22625419), a parte apelada pediu seja mantida a sentença, porém entendeu seja reconhecida e comprovada das hipóteses necessárias para instauração de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, com fundamento no artigo 911, inciso I, do CPC, além da majoração da condenação do recorrente em honorários sucumbenciais. Com vista dos autos, a 10ª Procuradora de Justiça em substituição legal, Dra. Roberta de Fátima Alves Pinheiro, deixou de opinar no feito por não restar evidenciada a necessidade de intervenção ministerial, tratando-se de matéria de cunho patrimonial ou individual disponível, não contemplada no artigo 178 do CPC, inexistindo interesse de incapazes e tampouco aborda questão de interesse público. Foi oportunizado ao apelante manifestar-se quanto a preliminar suscitada em sede de contrarrazões, providência que foi cumprida, conforme Petição de ID 26001163. Em seguida, a parte ora apelada pediu seja o processo suspenso até o trânsito em julgado do IRDR nº 0807005-50.2022.8.20.5106. É o relatório. VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação Cível., cingindo-se o mérito da demanda em perquirir a legalidade da cobrança de ICMS em razão das determinações contidas no Ato Homologatório n. 011/2014-GS/SET, de 31 de dezembro de 2014, e Portaria n. 055/2018-GS/SET, de 19 de julho de 2018. Entretanto, em que pesem as alegações do apelante, entendo que o recurso não merece acolhimento, devendo ser mantida a sentença. No que diz respeito à alegação do ente público no sentido de que a recorrida não seria parte legítima para figurar no polo ativo da demanda, compreendo, em linha com o que rotineiramente decidido pela Corte Especial em circunstâncias similares, que não há necessidade de demonstração da ausência de repasse do encargo ao substituído, de modo que impositiva é a rejeição da referida prefacial. Confira-se, em casos idênticos, a jurisprudência deste Tribunal e do STJ (grifos acrescidos): EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. BASES DE CÁLCULO PRESUMIDA E EFETIVAMENTE REALIZADA. DIFERENÇA. REGRA DE COMPROVAÇÃO DO ENCARGO FINANCEIRO DO TRIBUTO. NÃO INCIDÊNCIA. TESE DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADA COM BASE EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E PROVA DOS AUTOS. 1. Não há ofensa aos artigos 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. 2. Segundo entendimento desta Corte “na sistemática da substituição tributária para frente, quando da aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído antecipadamente recolhe o tributo de acordo com a base de cálculo estimada, de modo que, no caso específico de revenda por menor valor, não tem como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante, sendo inaplicável, na espécie, o art. 166 do CTN” (AgRg no REsp 630.966/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 03/04/2018, DJe 22/05/2018). 3. Na espécie, a recorrida, substituída tributária, não pretende devolução de ICMS incluído no preço da mercadoria vendida, mas daquele decorrente da diferença entre a base de cálculo efetivamente praticada e a presumida, sendo que esta última, porque não ocorrida, não foi imposta ao consumidor, daí porque não se pode exigir comprovação do não repasse financeiro. 4. Quanto à tese referente à ausência de interesse de agir, diante da inexistência de procedimento administrativo prévio para requerer a restituição do tributo pago, verifica-se que o Tribunal de origem entendeu pela sua desnecessidade, tendo em vista que a Constituição Federal garante a apreciação pelo Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV). Ademais, concluiu que houve resistência do Poder Público em proceder à restituição do ICMS que teria sido pago a maior no regime de substituição tributária, caracterizando litígio indispensável para a obtenção da prestação jurisdicional postulada. Logo, não há como conhecer do recurso quanto ao ponto, diante da necessidade de análise de matéria constitucional e do reexame de matéria fático-probatória. 5.Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.949.848/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 15/12/2021). EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO PARA COBRANÇA DO IMPOSTO NAS OPERAÇÕES DE VENDA E FRETE DE SAL MARINHO. SENTENÇA IMPROCEDENTE. APELAÇÃO CÍVEL. LEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO. COBRANÇA A MAIOR DA MERCADORIA COMERCIALIZADA. PRESCINDIBILIDADE DA PROVA DO NÃO REPASSE AO SUBSTITUÍDO. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE VALORES MÍNIMOS DE REFERÊNCIA (PAUTA FISCAL). IMPOSTO A SER COBRADO SOB O PARÂMETRO FISCAL DO VALOR REAL DAS OPERAÇÕES. ENUNCIADO N° 431 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXCEPCIONALIDADE DO CASO CONCRETO. EMPRESA QUE OPTOU POR FAZER JUS AOS BENEFÍCIOS FISCAIS PREVISTOS NO ARTIGO 154-B DO RICMS. MATÉRIA INCONTROVERSA. PREVISÃO LEGAL DA SUBMISSÃO AOS VALORES MÍNIMOS TABELADOS. LEGALIDADE NA EXIGÊNCIA, RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJRN, APELAÇÃO CÍVEL, 0810923-62.2022.8.20.5106, Desª. Berenice Capuxú, Segunda Câmara Cível, JULGADO em 06/03/2024, PUBLICADO em 07/03/2024). Superado esse ponto, na demanda originária, a parte ora recorrida afirma ser empresa do ramo de beneficiamento e comercialização de sal marinho, gozando de benefício fiscal previsto no art. 154-B do Regulamento do ICMS (redução de alíquota). Inicialmente, cumpre ressaltar que é defeso à autoridade fazendária a imposição de base legal de ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços) diversa daquela fixada por lei, nos termos do artigo 146, inciso III, alínea "a" da Constituição Federal: Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (...) É a chamada reserva legal em matéria tributária, sendo vedado ao Executivo a edição de atos ou provimentos que fixem "tabelas de preços" (as chamadas pautas fiscais) como base de cálculo para a cobrança de impostos, premissa sedimentada no Enunciado n° 431 da Súmula do STJ: “É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”. Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Repercussão Geral (RE 593.849, julgamento realizado em 19/10/2016), assentou a seguinte tese sobre a matéria: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”, reforçando o entendimento de necessária prevalência da base de cálculo da operação real em contraposição à presumida (lastreada em pauta fiscal). Ademais, é facultado ao ente público – em determinados casos – o poder de “arbitrar o valor do bem”, apenas quando for certa a ocorrência do fato gerador e, o que é mais importante, quando por alguma razão devidamente justificada houver fundada suspeita ou desconfiança quanto aos valores registrados pelo contribuinte, consoante previsão do artigo 148 do Código Tributário Nacional (que estabelece circunstâncias de índole excepcional), preceito normativo não aplicável à espécie. Por pertinente, importante citar julgado do Plenário desta Corte de Justiça: EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. EMBATE SOBRE A BASE DE CÁLCULO DEVIDA PARA A COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) NAS OPERAÇÕES SUBMETIDAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VEDAÇÃO À UTILIZAÇÃO DAS CHAMADAS PAUTAS FISCAIS COMO BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. IMPOSTO QUE DEVE SER COBRADO SOB O PARÂMETRO FISCAL DO VALOR REAL DAS OPERAÇÕES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 431 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA SITUAÇÃO EXCEPCIONAL DESCRITA NO ARTIGO 148, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. PRECEDENTES DESTA CORTE. ENTENDIMENTO QUE SEGUE TESE FIXADA RECENTEMENTE PELO EXCELSO PRETÓRIO (RE nº 593.849 / TEMA 201 DA REPERCUSSÃO GERAL). CONCESSÃO DA SEGURANÇA. CONFIRMAÇÃO DA LIMINAR. (TJRN, Pleno, Mandado de Segurança nº 2015.016960-9, Rel. Desª Judite Nunes, DJe 12/01/2017). Assim, para que a substituição tributária progressiva seja legitimada, e não confundida com utilização de pauta fiscal, situação vedada pela consolidada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é imperiosa a verificação dos critérios adotados pelo Fisco, que não podem decorrer de fixação prévia e aleatória para a apuração da base de cálculo do tributo. No caso dos autos, a decisão recorrida observou ser ilegal a prática do Estado do Rio Grande do Norte de proceder com lançamentos de ICMS no extrato fiscal da demandante, com incidência de base de cálculo em valores mínimos de referência constantes em pauta fiscal (vinculação prevista no art. 154-B do Decreto Estadual n.º 13.640/1997 (RICMS), sem qualquer procedimento administrativo prévio e regular para eventual apuração de base de cálculo distinta. A adesão do contribuinte a um plano de benefício fiscal instituído pelo Estado não significa permissão para o estabelecimento de valores mínimos de referência constantes em pauta fiscal, assim, não se aplica ao presente caso o entendimento sumulado do STJ. In casu, consoante delineado na origem, “restou comprovado nos autos, através do extrato fiscal anexado, o lançamento ilegal de diferença de ICMS com vencimentos datados de fevereiro/2017 a agosto/2021, período exato em que o Estado do RN procedeu com o reprocessamento de operações de venda de sal marinho e prestação do serviço de transporte, ante a aplicação da sistemática da pauta fiscal” (ID 22625411). Outrossim, importa destacar que, embora o apelante argumente a existência de distiguishing entre o presente recurso e a matéria disciplinada pela Súmula 431 do STJ, este Tribunal já se manifestou em sentindo contrário em análise da mesma matéria jurídico-tributária, conforme se observa: EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS EM APELAÇÃO CÍVEL. ACÓRDÃO VERGASTADO QUE CONHECEU E DEU PROVIMENTO À ANTEDITA INSURGÊNCIA. COBRANÇA DE DIFERENÇA DE ICMS COM BASE EM PAUTA FISCAL DE SAL E DO FRETE. ALEGAÇÃO DE VÍCIOS NO JULGADO. INEXISTÊNCIA DOS ELEMENTOS INDICADOS NO ART. 1.022 DO CÓDIGO PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA DEVIDAMENTE ENFRENTADA E VALORADA NO ACÓRDÃO. TENTATIVA DE MERA REDISCUSSÃO DE TEMAS JÁ DECIDIDOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E REJEITADO. (TJRN, Apelação Cível nº 0815989-23.2022.8.20.5106, Relator: Desembargador Cornélio Alves de Azevêdo, Primeira Câmara Cível, Julgado em 04/10/2024). EMENTA: DIREITOS TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. PAUTA FISCAL DO SAL E DO FRETE. PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS. APELAÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PROIBIÇÃO DE IMPOSIÇÃO DE BASE LEGAL DE ICMS DIVERSA DAQUELA FIXADA POR LEI. PRECEDENTES QUALIFICADOS. REGIME DE APURAÇÃO. VALOR MÍNIMO DE REFERÊNCIA (SAL E FRETE). EXCEPCIONALIDADE (DISTINGUISHING). OPÇÃO VOLUNTÁRIA POR BENEFÍCIOS FISCAIS ATRELADO A VALOR MÍNIMO DE REFERÊNCIA. ARTIGO 154-B DO RICMS. VALIDADE. PRETENSÃO DE MESCLA DOS REGIMES DE TRIBUTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. BOA-FÉ OBJETIVA. PRECEDENTES. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO. RECURSO PROVIDO. (TJRN, Apelação Cível nº 0815978-91.2022.8.20.5106, Relator: Desembargador Ibanez Monteiro, Segunda Câmara Cível, Julgado em 16/07/2024). EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE DIFERENÇA DE ICMS, TENDO POR BASE A PAUTA FISCAL DO SAL E DO FRETE (ATO HOMOLOGATÓRIO Nº 011/2014-GS/SET – PAUTA DO SAL E PORTARIA Nº 055/2018-GS/SET - PAUTA DO FRETE). POSSÍVEL UTILIZAÇÃO, PELO ENTE ESTATAL, DA DENOMINADA PAUTA FISCAL COMO BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DO ICMS EM OPERAÇÕES ENVOLVENDO CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS. SÚMULA Nº 431 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJRN, Agravo de Instrumento nº 0804353-52.2022.8.20.0000, Des. Cornélio Alves, Primeira Câmara Cível, assinado em 17/02/2023). Destarte, sem necessidade de maiores delongas, vê-se que o decisum recorrido se encontra em consonância com a jurisprudência pátria, razão pela qual não merece reforma nos pontos examinados. Por fim, também não merece acolhimento o pleito de suspensão do processo, pois não houve qualquer determinação nesse sentido no IRDR nº 0807005-50.2022.8.20.5106.
Ante o exposto, conheço e nego provimento à Apelação Cível, mantendo o veredito em todos os seus termos, razão pela qual majoro em 2% os honorários de sucumbência, em atenção ao art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. É como voto. Natal, data da sessão de julgamento. Luiz Alberto Dantas Filho Juiz Convocado - Relator Natal/RN, 4 de Novembro de 2024.