Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Apelante: Erineide de Lima Nunes Advogado: Vicente Paulo da Silva (OAB/CE 24.123)
Apelado: Município de São Miguel Representante: Procuradoria-Geral do Município de São Miguel Relator: Eduardo Pinheiro (Juiz convocado) EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. AGENTE PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE SÃO MIGUEL/RN. DESISTÊNCIA DO PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO NO CARGO. HOMOLOGAÇÃO QUE SE IMPÕE. CONDENAÇÃO NO PAGAMENTO DO FGTS. CONTRATO DE TRABALHO QUE NÃO SE ENQUADRA NAS HIPÓTESES CONSTITUCIONAIS DE VALIDADE. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 37, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECONHECIMENTO DO DIREITO AOS DEPÓSITOS DE FGTS E AO SALDO DE SALÁRIO REFERENTE AOS SERVIÇOS PRESTADOS. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCIDÊNCIA DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO APELO. I. A revogação da tutela provisória é consequência lógica da homologação da desistência, que, por sua vez, traz como consequência a extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso VIII, do Código de Processo Civil. Precedentes do TJSP (Apelação Cível nº 1065756-95.2021.8.26.0100, Rel. Miguel Brandi, 7ª Câmara de Direito Privado, j. 15/12/2021) e do STJ (REsp n. 1.770.124/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. 21/5/2019). II. “É nula a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia aprovação em concurso público, razão pela qual não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados eventualmente contratados, ressalvados os direitos à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS” (STF, RE 705140/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 28/8/2014). Precedentes do TJRN (Apelação Cível nº 2017.012026-3, Rel. Des. Virgílio Macêdo Jr., Segunda Câmara Cível, j. 17/04/2018; e Apelação Cível nº 2016.020285-4, Relª. Desª. Judite Nunes, Segunda Câmara Cível, j. 24/10/2017). III. Apelação provida parcialmente, apenas para homologar a desistência do pedido de reintegração no cargo. A C Ó R D Ã O
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0100151-49.2014.8.20.0131 Polo ativo ERINEIDE DE LIMA NUNES Advogado(s): VICENTE PAULO DA SILVA Polo passivo MUNICIPIO DE SAO MIGUEL e outros Advogado(s): Apelação Cível n° 0100151-49.2014.8.20.0131 Origem: Vara Única da Comarca de São Miguel Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima identificadas. Acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, conhecer da apelação cível e dar-lhe provimento parcial, nos termos do voto do Relator. R E L A T Ó R I O
Trata-se de Apelação Cível interposta por Erineide de Lima Nunes em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de São Miguel, que nos autos da Ação de Cobrança registrada sob o nº 0100151-49.2014.8.20.0131, ajuizada em desfavor do Município de São Miguel, julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos: “[...]
Diante do exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido autoral, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil condenar o Município de São Miguel/RN; a) à realização do recolhimento do FGTS, sobre tais valores incidirão juros legais de 1% ao mês, a contar da citação e correção monetária pelo INPC, a contar da publicação desta sentença, conforme súmula 362 do STJ. Julgo improcedentes os demais pedidos. Revogo a tutela antecipada concedida. Encaminhe-se a cópia dos autos ao Ministério Público Estadual para apurar a legalidade do ato que tornou efetivos os servidores contratados temporariamente, mediante submissão a processo seletivo simplificado. Tendo em vista a sucumbência recíproca, as custas processuais são pro rata, sendo a parte ré isenta. Fixo os honorários advocatícios em 10 % o valor da condenação, sendo 50% deste valor em favor do advogado da parte autora e 50% em favor do advogado da parte ré. Como a parte autora é beneficiária da gratuidade da justiça, as obrigações de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva e apenas poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos após o trânsito em julgado, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações (art. 98, §3º, do CPC)”. Em suas razões recursais a apelante argumenta que “o juízo de piso não observou a manifestação da parte apelante quanto a perda do objeto do pedido de reintegração, uma vez que tal questão havia sido suprida no âmbito administrativo com a edição da Lei Ordinária nº 029 em 10 de dezembro de 2014, criando 56 (cinquenta e seis) cargos de Agentes Comunitários de Saúde”. Alega que “houve pedido de desistência quanto ao pleito de reintegração pela parte postulante”, sustentando, em seguida, que “não há qualquer impedimento legal para que o município editasse a Lei 29/2014, que efetivou a ora apelante”. Defende que o contrato em discussão não tinha caráter temporário, justificando que “a contratação da apelante não tinha finalidade de atender qualquer demanda excepcional de combate a surtos epidêmicos, tanto é que não ficou demonstrado em qualquer momento”. Assevera que “da mesma sorte, não restou comprovado pelo ente municipal, que o contrato firmado com a apelante preenchia os requisitos previstos no art. 37, IX da CF, que aliás, nem se aplica a categoria, ante a condição expressamente prevista em lei própria, conforme exposto acima”. Ressalta, ainda, que embora o contrato não tenha caráter temporário, não significa que e ele era nulo, uma vez que a situação especifica se encaixa na previsão dos artigos 198, § 4º, da Constituição e 9º da Lei nº 11.350/2006, que fixam condições e regras para contratação de Agentes Comunitários de Saúde. Salienta que “caso este juízo entenda que a efetivação realizada pelo município seria irregular e/ou não considere o pedido de desistência quanto ao pedido de reintegração, deve analisar o pedido de reintegração à luz do que dispõe o art. 10 da Lei 11.350/2006, que fixa, de modo expresso, as condições que autorizam o desligamento unilateral do agente comunitário de saúde”. Disserta sobre a obrigação do ente público de pagamento das demais verbas pleiteadas, requerendo, ao final, o provimento do recurso com a reforma da sentença nos pontos impugnados. Contrarrazões apresentadas. Com vista dos autos, o Ministério Público declinou de sua intervenção. É o relatório. V O T O Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação. O cerne da questão reside no exame dos consectários jurídicos da rescisão antecipada do “contrato de trabalho por tempo determinado” celebrado entre as partes. É necessário, contudo, antes de adentrar o mérito, analisar o pedido de desistência levantado nas razões recursais. Na origem, a parte autora postulou sua reintegração no cargo de Agente Comunitária de Saúde no âmbito do Município de São Miguel/RN, sem prejuízo do pagamento dos salários e demais verbas trabalhistas que entendia devidos em razão da relação jurídica em discussão. De fato, no Id. 13360277, a apelante requereu a desistência do pedido de reintegração, informando que, por força de lei editada pelo ente público demandado, havia se efetivado no cargo, o que não foi devidamente apreciado na sentença. Não se mostra adequado, portanto, o julgamento de mérito pela improcedência do referido pedido, impondo-se a homologação da desistência parcial da ação, tal como expressamente requerido em sede de apelação. Todavia, tal circunstância não implica o restabelecimento da tutela antecipada, como pretende a apelante, uma vez que a revogação da tutela provisória é consequência lógica da homologação da desistência, que, por sua vez, traz como consequência a extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso VIII, do Código de Processo Civil. A propósito (destaques acrescidos): “AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – Plano de assistência à saúde – Sentença que homologou a desistência da ação a pedido do autor, mas revogou a tutela antecipada concedida – Insurgência do requerente, ao fundamento de que a sentença como lançada dá margem a eventual cobrança, pela ré, dos valores despendidos com o fornecimento do medicamento em cumprimento à decisão liminar – Parcial cabimento – Revogação da tutela mantida em decorrência da desistência da ação, contudo, sem direito da ré a eventual cobrança dos valores despendidos com o fornecimento do fármaco objeto da demanda, em vista do legítimo direito do autor, que somente requereu a desistência da ação em vista de o tratamento ter se mostrado ineficaz – Boa-fé que deve ser prestigiada – Precedente do STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.” (TJSP, Apelação Cível nº 1065756-95.2021.8.26.0100, Rel. Miguel Brandi, 7ª Câmara de Direito Privado, j. 15/12/2021). “RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DESISTÊNCIA DA DEMANDA APÓS A CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA. EXTINÇÃO DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA FORMULADO PELA PARTE RÉ PLEITEANDO O RESSARCIMENTO DOS VALORES DESPENDIDOS EM RAZÃO DO DEFERIMENTO DA TUTELA PROVISÓRIA. CABIMENTO. DESNECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO JUDICIAL PRÉVIO NESSE SENTIDO. OBRIGAÇÃO EX LEGE. INDENIZAÇÃO QUE DEVERÁ SER LIQUIDADA NOS PRÓPRIOS AUTOS. ARTS. 302, CAPUT, INCISO III E PARÁGRAFO ÚNICO, E 309, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO. [...]” (STJ, REsp n. 1.770.124/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. 21/5/2019). Adentrando o mérito recursal, mister definir a natureza do vínculo funcional existente entre o município e a demandante, ora recorrente, para, como consequência, averiguar as implicações jurídicas desse vínculo, bem como se são devidas as verbas pleiteadas. Pois bem. A Constituição da República estabelece, em seu artigo 37, incisos I e II, respectivamente, o princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos e o princípio do concurso público; destarte, a investidura em cargos, empregos e funções públicas pressupõe, via de regra, aprovação em concurso. Há, entretanto, exceções estabelecidas pelo legislador constituinte para adequar o princípio do concurso público com a dinâmica da máquina administrativa e do serviço público. Assim, são permitidas duas formas de investidura em que se dispensa o concurso: a) o cargo em comissão, declarado de livre nomeação e exoneração (CF, artigo 37, inciso V); e b) a contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (CF, artigo 37, inciso IX). Desse modo, pode-se dizer que o vínculo jurídico existente entre a Administração e o agente público pode ser estatutário, celetista ou jurídico-administrativo. O primeiro se dá pela investidura decorrente de aprovação em concurso público, em que o servidor é nomeado para ocupar cargo efetivo, ou, em alguns casos, em virtude da nomeação para exercício de cargo comissionado; o segundo ocorre pela investidura, também decorrente de aprovação em concurso público, para ocupação de emprego público; o terceiro, por sua vez, se perfaz por contratação temporária, proveniente de necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do artigo 37, inciso IX. In casu, a parte autora demonstrou a existência de “contrato de trabalho por tempo determinado” com o município réu pelo período de março de 2011 a março de 2012 (Id. 13360275 – p. 8-9), lapso temporal que não chegou a ser cumprido integralmente, uma vez que o ente público teria rescindido antecipadamente o vínculo, ainda no ano de 2011. Não obstante, não fizeram qualquer das partes prova de que o ingresso no serviço público tenha se dado de forma regular. A função exercida pela apelante (Agente Comunitária de Saúde) tampouco se insere na concepção de necessidade temporária ou excepcional, correspondendo a serviço ordinário e permanente do ente público. Além disso, conforme dispositivo legal invocado pela própria apelante, é “vedada a contratação temporária ou terceirizada de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias, salvo na hipótese de combate a surtos epidêmicos, na forma da lei aplicável” (artigo 16 da Lei 11.350/2006). Inexistindo, pois, sequer a alegação de que se tratava de hipótese de surto epidêmico, parece-me inevitável concluir, diante das circunstâncias do caso concreto, pela nulidade do pacto firmado ante a previsão explícita do artigo 37, § 2º, da Constituição (“a não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”), o que o inabilita quanto aos seus efeitos diretos e efetivos, não sendo possível aferir com precisão, por exemplo, a sua natureza jurídica. Não é possível, ressalte-se, simplesmente aproveitar o contrato celebrado entre as partes como forma de ingresso em cargo efetivo, ainda que tenha havido processo seletivo prévio na situação em exame, uma vez que a nulidade da contratação temporária implica a declaração da invalidade do ato, com o consequente retorno das partes ao status quo ante, sem prejuízo do pagamento das verbas salariais devidas pelos serviços efetivamente prestados, considerada a proibição do enriquecimento sem causa. Todavia, no caso dos autos sequer houve pedido nesse sentido, limitando-se a apelante, na inicial, a requerer o pagamento dos salários apenas no que se refere ao período em que não estava trabalhando. Nesse contexto, o debate sobre o direito aos depósitos de FGTS atrai inegavelmente a incidência do artigo 19-A da Lei nº 8.036/90, que assim estatui: “Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, §2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.” Confirmando a exegese dessa norma e consolidando a questão atinente aos efeitos da declaração de nulidade da contratação, o Supremo Tribunal Federal, em julgado de recurso extraordinário sob repercussão geral, registrou que: “[...] É nula a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia aprovação em concurso público, razão pela qual não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados eventualmente contratados, ressalvados os direitos à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. Com base nessa orientação, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário no qual trabalhadora — que prestava serviços a fundação pública estadual, embora não tivesse sido aprovada em concurso público — sustentava que o §2º do art. 37 da CF (“A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”) não imporia a supressão de verbas rescisórias relativas a aviso prévio, gratificação natalina, férias e respectivo 1/3, indenização referente ao seguro desemprego, multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT entre outras. Discutiam-se, na espécie, os efeitos trabalhistas decorrentes de contratação pela Administração Pública sem observância do art. 37, II, da CF. O Tribunal asseverou que o citado § 2º do art. 37 da CF constituiria referência normativa que não poderia ser ignorada na avaliação dos efeitos extraíveis das relações estabelecidas entre a Administração e os prestadores de serviços ilegitimamente contratados. Destacou a importância que a Constituição atribuiria ao instituto do concurso público e às consequências jurídicas decorrentes de sua violação. Mencionou, também, que as Turmas possuiriam jurisprudência assente no tocante à negativa de pagamento, com base na responsabilidade extracontratual do Estado (CF, art. 37, § 6º), de outras verbas rescisórias típicas do contrato de trabalho, ainda que a título de indenização. O Colegiado consignou que o suposto prejuízo do trabalhador contratado sem concurso público não constituiria dano juridicamente indenizável e que o reconhecimento do direito a salários pelos serviços efetivamente prestados afastaria a alegação de enriquecimento ilícito” (RE 705140/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 28/8/2014 – grifos acrescidos). No mesmo sentido vem decidindo esta E. Corte de Justiça: “EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DO FGTS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR CONTRATO SEM SUBMISSÃO A CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. POSSIBILIDADE DE PERCEBER FGTS. PRECEDENTES. REFORMA DA SENTENÇA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. 1. A contratação em afronta ao princípio do concurso público, previsto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, não é apta a condenar a Fazenda Pública em verbas trabalhistas que não seja a percepção do saldo de salário e do FGTS, nos termos do art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, acrescido da MP nº 2.164-41. 2. Precedentes do STF (RE 705140/RS, Rel. Ministro Teori Zavaschi, j. 28/08/2014) e do TJRN (AC 2015.002564-4, Relatora Desembargadora Judite Nunes, 2ª Câmara Cível, j. 20/02/2018 e AC 2018.000405-8, Relator Desembargador Ibanez Monteiro, 2ª Câmara Cível, j. 13/03/2018). 3. Apelo conhecido e provido.”(Apelação Cível nº 2017.012026-3, Rel. Des. Virgílio Macêdo Jr., Segunda Câmara Cível, j. 17/04/2018). “EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZÃO DO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA, SUSCITADA PELO APELANTE. OPORTUNIZAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. INÉRCIA DA PARTE. REJEIÇÃO DA PREFACIAL. MÉRITO: SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE GROSSOS. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE FGTS. CONTRATO DE TRABALHO QUE NÃO SE ADEQUA ÀS HIPÓTESES CONSTITUCIONAIS DE VALIDADE. CONTRATO NULO. ARTIGO 37, §2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECONHECIMENTO DO DIREITO AOS DEPÓSITOS DE FGTS, EXCETO QUANTO AO PERÍODO ATINGIDO PELA PRESCRIÇÃO. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DA APELAÇÃO.” (Apelação Cível nº 2016.020285-4, Relª. Desª. Judite Nunes, Segunda Câmara Cível, j. 24/10/2017 – grifo acrescido). Dessa forma, não é preciso sequer determinar qual o regime aplicável ao caso, se jurídico-administrativo ou celetista, uma vez que a nulidade desse contrato, decorrente da mácula à regra constitucional, inabilita-o no tocante a seus efeitos, sendo devido, em tese, em função do artigo 19-A da Lei n° 8.036/90, tão somente o pagamento do FGTS devido período trabalhado, mesmo porque sequer se discute nos autos a retribuição financeira pelo serviço prestado. Logo, por estar em consonância com o entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral, não merece reparos a sentença recorrida no tocante ao FGTS, ressalvada a necessária extinção do feito em relação ao pedido de desistência, nos termos acima.
Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso, reformando a sentença recorrida tão somente para homologar a desistência do pedido de reintegração no cargo e extinguir o processo, sem resolução de mérito, exclusivamente em relação a tal pedido, mantidos os demais termos da sentença. É como voto. Natal, 2022. Eduardo Pinheiro Juiz convocado – Relator Natal/RN, 16 de Agosto de 2022.