Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
RECORRENTE: DM LINGERIE S/A ADVOGADO: LEONARDO MONTENEGRO DUQUE DE SOUZA
RECORRIDO: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE DECISÃO
Intimação - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-Presidência RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0857199-88.2016.8.20.5001
Trata-se de recurso extraordinário (Id. 28466542), com fundamento no art. 102, III, "a" e "c", da Constituição Federal (CF), e de recurso especial (Id. 28466532), com fulcro no art. 105, III, "a", "b" e "c", da CF, interpostos pela DM LINGERIE S/A. O acórdão impugnado (Id. 24104753) restou assim ementado: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. PRETENSA DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE DE MAJORAÇÃO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO (MVA) QUE COMPÕE A BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. O recorrente opôs embargos de declaração, restaram rejeitados (Id. 27436899). No recurso extraordinário, a recorrente alega que o acordão recorrido violou os arts. 145, §1º, e 150, II, da CF. No recurso especial, a recorrente aduz que o acórdão recorrido violou o art. 8º, II, §4º, da Lei Complementar nº 87/1996, e divergido do entendimento firmado no RESP 1519034 e no RE 593849, em repercussão geral, sobre tal dispositivo, violou, por consequência, o art. 927, III c/c 928, II, do Código de Processo Civil (CPC) (art. 105, III, "a" e "c", da CF); o art. 1.022, II e parágrafo único, II c/c 489, §1º, III, IV, V e VI, e o art. 492 do CPC (art. 105, III, "a", da CF/88) e, mantido ato do governo local, o art. 1º do Decreto 26.377/2016, que alterou o art. 24 do Anexo 191 do RICMS/RN, que estabeleceu MVA de 40% para o ICMS-ST, contestado em face de lei federal, a saber, da Lei Complementar nº 87/1996, art. 8º, §4º (art. 105, III, "b" da CF). Contrarrazões apresentadas (Ids. 29797236 e 29389250). É o relatório. Para que os recursos excepcionais tenham o seu mérito apreciado pelo respectivo Tribunal Superior, mister o preenchimento não só de pressupostos genéricos, comuns a todos os recursos, previstos na norma processual, como também de requisitos específicos, constantes do texto constitucional, notadamente nos arts. 102, III, e 105, III, da CF. Procedendo ao juízo de admissibilidade, entendo, no entanto, que os recursos não devem ser admitidos, na forma do art. 1.030, V, do CPC. Em que pese a recorrente apontar que violação a dispositivos constitucionais e infraconstitucionais citados, sob o fundamento de que [...] o Estado do Rio Grande do Norte, Recorrido, passou a impor MVA distintas em cada uma das hipóteses acimas, por meio do art. 1º, do Decreto 26.377/16, que alterou o art. 24, do Anexo 191, do RICMS/RN, de forma manifestamente ilegal e inconstitucional, pois cria distinção na tributação das mesmas operações subsequentes até o consumidor final com as mesmas mercadorias, produtos de confecção (Id. 28466542), verifico que o acórdão recorrido (Id. 24104752) enfrentou de forma ampla todas as questões suscitadas pelo recorrente, nos seguintes termos: Como relatado, o apelante suscita a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa "pois julgou ação diversa da presente", vez que "o que se sustenta é que a base de cálculo estimada não pode variar para uma mesma mercadoria, operação final, de uma cadeia com o mesmo número de operações" e também por ter havido pretensa violação ao princípio da isonomia elencado no artigo 150, inciso II, da CF. Entendo, contudo, que a prefacial se confunde com o próprio mérito do recurso, motivo pelo qual transfiro sua análise para este. A empresa recorrente discute, em suma, a ilegalidade da majoração do percentual da margem de valor agregado (MVA) efetuada por meio do Decreto Estadual nº 26.377/2016, que alterou o artigo 24 do Anexo 191 do RICMS para estabelecer que, a partir de 1º de janeiro de 2017, a base de cálculo da substituição tributária (retenção), deveria passar de 30% (trinta por cento) para 40% (quarenta por cento). Em princípio, é preciso diferenciar o equívoco conceitual quanto à impossibilidade de adoção de base de cálculo distinta do valor real e imediato da operação, confundindo a utilização de pauta fiscal com a possibilidade de adoção do regime de substituição tributária progressiva, uma vez que são situações jurídicas distintas, mas que, como regra, presumem a base de cálculo de fato gerador futuro, sendo a substituição tributária progressiva considerada constitucional e amplamente utilizada pela Administração Fazendária. A despeito de ainda controversa no campo doutrinário, a constitucionalidade da adoção da substituição tributária progressiva é amplamente reconhecida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que possui entendimento pacífico pela licitude da técnica de cobrança do ICMS através da substituição tributária progressiva, fixada de acordo com o regime de valor agregado (RMS 18.677/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19.04.2005, DJ 20.06.2005). Ainda, no julgamento do RE 593849 (Tema 201), sob a sistemática da repercussão geral, ao legitimar a utilização da substituição tributária progressiva, o Supremo reafirmou o direito do contribuinte em obter a restituição dos valores eventualmente pagos a mais neste regime de substituição, fixando a tese de que "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". Contudo, para que a substituição tributária progressiva seja legitimada, e não confundida com utilização de pauta fiscal, situação vedada pela consolidada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 43: É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal), é imperiosa a verificação dos critérios adotados pelo Fisco, que não podem decorrer de fixação prévia e aleatória para a apuração da base de cálculo do tributo. A substituição tributária, prevista no artigo 150, § 7º, da Constituição, estabelece que a lei poderá atribuir ao sujeito passivo a condição de responsável pelo pagamento de imposto cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurando-se a imediata e preferencial restituição da quantia paga caso não se realize o fato gerador presumido. Na substituição tributária progressiva, é legitimada, por questões de eficiência da arrecadação e fiscalização, a cobrança do imposto devido em operações subsequentes antes da ocorrência do fato gerador. Ou seja, antes de uma posterior saída ou circulação de mercadoria, o imposto correspondente, com base em critérios previamente estabelecidos, com fundamento em uma presunção legal da base de cálculo, deve ser retido e recolhido pelo responsável. A Lei Kandir, em seu artigo 8º, estabelece os critérios para a definição da base de cálculo nos casos de substituição tributária e, no caso de substituição tributária progressiva, o seu inciso II estabelece que a base de cálculo será determinada pelo somatório das seguintes parcelas: a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário; b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço; c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes. A expressão margem de valor agregado, como um dos componentes do cálculo para quantificação do tributo, se refere à diferença entre o preço praticado na ponta do ciclo (ponta do consumo) e o valor da operação do substituto. Neste aspecto, o próprio dispositivo legal permite a fixação, por órgão público competente, do preço final ao consumidor a ser considerado para definição da base de cálculo, como expressa o § 2º do mesmo artigo 8º, verbis: "Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído; II - em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes: a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário; b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço; c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes. (…) § 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido". Com efeito, na margem de valor agregado (MVA), cujos percentuais devem ser estabelecidos com base nos preços usualmente praticados no mercado, obtidos por levantamento ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adota-se a média ponderada dos valores coletados. Os parâmetros que compõem a margem de valor agregado, cumpre registrar, estão sujeitos às constantes oscilações do mercado e podem variar de acordo com a natureza da mercadoria, não sendo razoável exigir que os percentuais sejam divulgados e constantemente atualizados por meio de lei em sentido estrito. Cito os seguintes precedentes jurisprudenciais em casos análogos, inclusive desta E. Corte: EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA. DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO. ICMS. NÃO SE CONFUNDEM A PAUTA FISCAL E O REGIME DE VALOR AGREGADO ESTABELECIDO NO ART. 8o. DA LC 87/96, QUE CONSUBSTANCIA TÉCNICA ADOTADA PELO FISCO, A PARTIR DE DADOS CONCRETOS, PARA A FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO NA SISTEMÁTICA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. PRECEDENTES. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. (TJRN, Primeira Câmara Cível, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0804126-62.2022.8.20.0000, Relator: Des. Dilermando Mota, JULGADO em 17/02/2023, PUBLICADO em 24/02/2023). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. PERCENTUAIS DA MARGEM DE VALOR AGREGADO (MVA) ALTERADOS PELA RESOLUÇÃO SEFA Nº 20/2017. SENTENÇA QUE RECONHECEU A NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NO EXERCÍCIO DE 2017. DIREITO À COMPENSAÇÃO OU À RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA ENTRE A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E O REAL VALOR DA OPERAÇÃO RECONHECIDO NO JULGAMENTO DO TEMA 201/STF (RE Nº 593.849/MG). LEI ESTADUAL Nº 11.580/1996 QUE JÁ PREVÊ A POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DO ICMS RECOLHIDO A MAIOR NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA AOS FATOS GERADORES OCORRIDOS A PARTIR DE 20.10.2016. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DE ANTERIORDADE QUANDO DA ALTERAÇÃO DOS PERCENTUAIS DA MVA, NA MEDIDA EM QUE O IMPOSTO EFETIVAMENTE PAGO SERÁ INVARIAVELMENTE EQUIVALENTE AO REAL VALOR DA OPERAÇÃO. AUSÊNCIA DE MAJORAÇÃO DIRETA OU INDIRETA DO TRIBUTO. SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. RECURSO VOLUNTÁRIO PREJUDICADO. APONTADAS OMISSÕES ENFRENTADAS DE FORMA EXAURIENTE E FUNDAMENTADA PELO ACÓRDÃO EMBARGADO. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS REJEITADOS. (TJPR, 1ª Câmara Cível, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL 0008799-96.2023.8.16.0004 Curitiba, Relator: Lauri Caetano da Silva, Data de Julgamento: 26/03/2024, Data de Publicação: 01/04/2024). APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE ILEGALIDADE DE MAJORAÇÃO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO (MVA) QUE COMPÕE A BASE DE CÁLCULO DO ICMS INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES COM GÁS NATURAL VEICULAR (GNV). SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELO DO AUTOR. A empresa revendedora de combustíveis postula a declaração de ilegalidade da majoração da margem de valor agregado (MVA) que supostamente comporia a base de cálculo do ICMS incidente sobre operações de circulação de GNV promovida pelo Decreto Estadual 41.057/07. A Lei Estadual 5.171/07 ao incluir o § 10 no artigo 24, da Lei 2.657/96, conferiu ao Fisco, expressamente, a possibilidade de utilização do preço médio ponderado ao consumidor final (PMPF) como critério de fixação da base de cálculo, em substituição à margem de valor agregado (MVA), afastando qualquer discussão acerca do aumento do percentual para MVA promovido pelo Decreto Estadual 41.057/07. Com efeito, os critérios para a apuração da base de cálculo do ICMS em substituição tributária já estavam previamente definidos pela Lei Complementar 87/96, pela Lei Estadual 2.6571/96 e pelo Decreto 27.427/00 (RICMS/00), segundo os quais poderia se dar através da fixação de MVA (margem de valor agregado) ou apuração do PMPF (Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final). A Fazenda Estadual apenas optou por uma outra forma de apuração para o GVN, já prevista no ordenamento jurídico, de modo que não se verifica violação ao princípio da anterioridade nonagesimal (artigo 150, III, c, da Constituição da Republica), por não se tratar de majoração de tributo, mas, de composição da base de cálculo com o valor efetivo da operação, tendo em vista que o preço médio ponderado ao consumidor final (PMPF) reflete o preço praticado no mercado, conforme previsto na legislação tributária. CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do recurso. (TJRJ, OITAVA CÂMARA CÍVEL, APL: 03520908920098190001, Relator: Des(a). CEZAR AUGUSTO RODRIGUES COSTA, Data de Julgamento: 12/05/2020, Data de Publicação: 14/05/2020). Assim, partindo da premissa de que as alterações dos percentuais da margem de valor agregado ocorridas após o julgamento do Tema nº 201 do STF (19.10.2016) não implicam majoração da carga tributária, de rigor a manutenção da sentença que reconheceu legalidade da cobrança do ICMS sob o percentual da MVA instituído pelo Decreto nº 26.377/2016. Desse modo, entendo que eventual análise diversa a esse respeito implicaria, necessariamente, no reexame fático-probatório da matéria, inviável na via eleita, em face do óbice imposto pelas Súmulas 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal (STF): para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário e por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário; e pela Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ): a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Nesse viés, a jurisprudência do STF e do STJ quanto a essa conclusão, veja-se: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MARGEM DE VALOR AGREGADO – MVA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. MULTA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 1314242 AgR / MS – MATO GROSSO DO SUL AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA. Data de Julgamento: 03/08/2021. Publicação: 09/08/2021. Órgão julgador: Segunda Turma. Publicação DJe DIVULG 06-08-2021 PUBLIC 09-08-2021) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DOCUMENTO NOVO. JUNTADA. INVIABILIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. MARGEM DE VALOR AGREGADO (MVA). REQUISITOS. PREVISÃO EXPRESSA. REEXAME DE PROVAS E DE DIREITO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não admite, em sede de recurso especial, a juntada de documentos novos, uma vez que se trata de recurso excepcional e de fundamentação vinculada. Caso se permitisse a análise de documentos novos, haveria supressão de instância na resolução de questões que não foram objeto de prequestionamento. Ademais, haveria, inequivocamente, análise de fatos e provas nesta Corte Superior, o que é vedado nos termos da Súmula 7 do STJ" (REsp 1.517.837/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/04/2021, DJe 10/05/2021). 2. Inexiste ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 3. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (Súmula 7 do STJ) e "por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário" (Súmula 280 do STF). 4. Hipótese em que o conhecimento do recurso especial encontra óbice nos referidos enunciados, pois Tribunal a quo, atento ao conjunto fático-probatório e legislação estadual relativa ao ICMS, decidiu que houve aplicação de base de cálculo com fundamento no percentual de margem de valor agregado (MVA) apurado em estudo prévio que cumpre as normas da legislação estadual, sendo certo que rever esse posição ensejaria o reexame de provas e de direito local. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no AREsp 2109366 / RJ AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2022/0109370-7. Relator Ministro GURGEL DE FARIA. Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento 08/04/2024. Data da Publicação/Fonte DJe 18/04/2024.) (Grifos acrescidos) CONCLUSÃO
Ante o exposto, INADMITO os recursos extraordinário e especial, ante o óbice das Súmulas 279 e 280 do STF e Súmula 7 do STJ, respectivamente. Publique-se. Intimem-se. Natal/RN, data do sistema. Desembargadora BERENICE CAPUXÚ Vice-Presidente 6/10