Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 3081240/RR (2025/0411384-0)
RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
AGRAVANTE: JN-MAXIMED COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA.
ADVOGADOS: OTAVIO TAUBE TORETTA - PR080055
ALISSON EDUARDO DRESSLER - PR111768
AGRAVADO: ESTADO DE RORAIMA
ADVOGADOS: MARCUS GIL BARBOSA DIAS - RR000464
DANIELLA TORRES DE MELO BEZERRA
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por JN-Maximed Comércio de Produtos Hospitalares Ltda. contra decisão que não admitiu recurso especial, este, por sua vez, manejado com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, desafiando o acórdão do Tribunal de Justiça de Roraima, assim ementado (e-STJ, fl. 251): APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – OPERAÇÃO INTERESTADUAL – CONTRATO ADMINISTRATIVO – AQUISIÇÃO DE MATERIAL HOSPITALAR – CONSUMIDOR FINAL - AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE NA COBRANÇA – TRIBUTO EXIGIDO ANTES DO JULGAMENTO DO TEMA 1093/STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS QUE NÃO ALCANÇAM A HIPÓTESE EM ANÁLISE – DESNECESSIDADE DE PREVISÃO CONTRATUAL PARA A EXIGÊNCIA DO TRIBUTO - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. Nas razões do recurso especial (e-STJ, fls. 261-278, a parte recorrente apontou, além da divergência jurisprudencial, violação aos arts. 1º, § 2º, II, da Lei Complementar 190/2022; 4º e 5º da Lei 14.133/2021; e 47 e 48, § 3º, da Lei Complementar 123/2006. Sustentou que o Estado de Roraima não pode ser considerado consumidor final nas contratações públicas regidas pela Lei 14.133/2021 e que, nas operações com destinatário não contribuinte, o DIFAL seria devido apenas nas hipóteses definidas na LC 190/2022, não incidindo sobre contratos administrativos, razão pela qual seria indevida a cobrança. Afirmou que o acórdão recorrido teria admitido a cobrança do DIFAL antes da edição da LC 190/2022 em desconformidade com as normas gerais do ICMS e a sistemática instituída após a EC 87/2015, com indevida equiparação das licitações a relações de consumo. Argumentou ainda que a exigência do DIFAL em licitações gera desequilíbrio competitivo e afronta princípios da Administração Pública, bem como o tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas. Pontuou, por fim, que não há previsão editalícia para cobrança do ICMS-DIFAL, que a exigência foi feita por destaque em Nota Fiscal e comunicação administrativa, e que, embora o RICMS/RR, art. 2º, XI, trate do fato gerador do ICMS em aquisições por licitação, não há obrigatoriedade legal específica de recolhimento do DIFAL ao Estado destinatário nesses casos. Contrarrazões às fls. 315-318 (e-STJ). O processamento do apelo especial não foi admitido pela Corte de origem (e-STJ, fls. 332-333), o que ensejou a interposição do presente agravo (e-STJ, fls. 344-350). Brevemente relatado, decido. Cinge-se a controvérsia acerca da incidência do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS-DIFAL) nas operações com destinatário não contribuinte. O Tribunal de Justiça de Roraima negou provimento à apelação interposta por JN-Maximed Comércio de Produtos Hospitalares Ltda., pelos seguintes fundamentos (e-STJ, fls. 248-250): É sabido que o advento da Emenda Constitucional n.º 87/2015 e do Convênio ICMS 93/2015, passou-se a exigir o pagamento da Diferença de Alíquota de ICMS nas operações interestaduais como forma de equilibrar a arrecadação do tributo entre os Estados da Federação. Assim, o vendedor, contribuinte do ICMS, ao comercializar seu produto para consumidor final localizado em outro Estado ficará responsável pelo pagamento da diferença de alíquota exigida na unidade federada destinatária. Todavia, após debates acerca da constitucionalidade da exigência da diferença do tributo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 1.287/019/DF, em sede de repercussão geral – Tema 1093), reconheceu a invalidade da cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, em razão da ausência de Lei Complementar que regulamentasse a exigência, modulando, contudo, os efeitos da declaração a partir da conclusão do julgamento do representativo, que se deu em 2022, in verbis: [...] Portanto, nos termos do julgamento da Suprema Corte, tanto os processos distribuídos antes de 24.02.2021, dia do julgamento do mérito do Tema 1093, quanto às cobranças anteriores estão excluídas do efeito prospectivo da modulação. Nesse contexto, a cobrança do diferencial do tributo em questão, realizada pelo apelado em 2019 e 2020, não se revestem de ilegalidade, eis que fundamentadas na Emenda Constitucional n.º 87/2015 e no Convênio ICMS 93/2015 que, à época, estavam plenamente vigentes e exigidas antes do julgamento que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem Lei Complementar regulamentadora. [...] No que concerne ao argumento do apelante de que o Estado de Roraima não se caracteriza como consumidor final, uma vez que não se submete às regras do Código do Consumidor, a afirmação também não merece amparo. Isso porque, o que caracteriza o Estado de Roraima como consumidor final para fins de incidência do tributo não é sua submissão, ou não, às regras do Código de Defesa do Consumidor, mas sim o fato de ter realizado contratação para aquisição de insumos, no presente caso, hospitalares, a serem utilizados para o cumprimento de seu dever constitucional de garantir acesso à saúde da população local. Assim, o fato dos entes públicos se submeterem, ou não, ao Código de Defesa do Consumidor mostra-se irrelevante para configuração do Estado de Roraima como consumidor final dos produtos adquiridos por meio do Contrato Administrativo que gerou a cobrança do diferencial do tributo à empresa apelante. A ausência de previsão contratual para pagamento do tributo também não tem o condão de afastar a sua incidência, eis que a obrigação de recolhimento de qualquer imposto advém da ocorrência do seu fato gerador e não de cláusula contratual determinando o seu pagamento. Desse modo, considerando que, na hipótese em análise, a cobrança do DIFAL ocorreu antes do julgamento do Tema de Repercussão Geral 1093 e não está amparada pela modulação dos efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal, ao apelo, NEGO PROVIMENTO mantendo intacta a sentença vergastada. A partir da análise da fundamentação acima transcrita, extrai-se que a Corte de origem decidiu o recurso com base em argumentos eminentemente constitucionais, baseando suas convicções no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.093 e na modulação temporal dos seus efeitos. Na oportunidade, o colegiado local asseverou a ausência de ilegalidade nas cobranças do diferencial do imposto feitas em 2019 e 2020, uma vez, à época, que a Emenda Constitucional 87/2015 e o Convênio ICMS 93/2015 estavam em plena vigência e exigência, notadamente porque a decisão alcançada pela Suprema Corte no julgamento do Tema 1.093 teve os seus efeitos modulados, ficando excluídas do seu alcance as ações ajuizadas até 24 de fevereiro de 2021. Nos termos da jurisprudência já firmada, "o recurso especial possui fundamentação vinculada, não se constituindo em instrumento processual destinado a revisar acórdão com base em fundamentos eminentemente constitucionais, tendo em vista a necessidade de interpretação de matéria de competência exclusiva da Suprema Corte". (AgInt no REsp n. 2.126.362/RS, rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 5/9/2024). Na mesma linha de cognição (sem grifo no original): PROCESSUAL CIVIL E DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1.022 E 1.025 DO CPC. NÃO CONFIGURAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. COBRANÇA SOBRE OPERAÇÕES DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI ESTADUAL N. 7.071/2015-RJ. EFICÁCIA CONDICIONADA À LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. INTERPRETAÇÃO DE NORMAS DE DIREITO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 280/STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não há violação aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC quando o acórdão recorrido adota fundamentação suficiente para a solução da controvérsia, ainda que em sentido diverso da pretensão da parte recorrente, inexistindo omissão relevante a ensejar integração do julgado. 2. A verificação de eventual inexistência de lei estadual válida para embasar a cobrança do ICMS-DIFAL, após a decisão proferida na ADI n. 5.469/DF, demanda a análise de normas locais, providência vedada na via especial, nos termos da Súmula n. 280 do STF. 3. Tendo o acórdão recorrido adotado fundamento eminentemente constitucional, notadamente com base no Tema 1.093 do STF, mostra-se inviável a apreciação do recurso especial, sob pena de usurpação da competência da Suprema Corte. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.943.121/RJ, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 17/12/2025, DJEN de 22/12/2025.) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIFAL-ICMS. OPERAÇÕES COM DESTINATÁRIOS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. TEMA 1093/STF DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. ADI 5.439/DF. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OPERACIONALIZAÇÃO PORTAL NACIONAL DO ICMS-DIFAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.De início, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a questão à vista da interpretação do entendimento do STF no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1093), em sede de repercussão geral, e da ADI 5.469/DF, não competindo o exame da pretensão recursal na via do apelo especial por este Superior Tribunal, sob pena de afronta aos poderes conferidos à Suprema Corte, por ser matéria constitucional. 2. Outrossim, verifica-se do trecho acima destacado que, em relação a alegada ofensa ao art. 24-A, §§1° a 4°, da Lei Complementar 190/2022, o Tribunal de origem pautou sua análise acerca de eventual inviabilidade na operacionalização do Portal Nacional do ICMS-DIFAL, com fundamento nos elementos fáticos apresentados nos autos. Portanto, uma vez que, no presente caso, a inversão do julgado implicaria, necessariamente, o reexame do acervo fático-probatório dos autos, torna-se inviável a via escolhida, nos termos da Súmula 7 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.172.694/DF, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 19/11/2025, DJEN de 27/11/2025.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS-DIFAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM TESE DINIFIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015 - CPC/2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. Não há violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado. 3. No caso dos autos, não se verifica violação dos referidos dispositivos, pois, atento à modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019/DF (tema 1093), o órgão julgador a quo afirmou: "como a demanda declaratória foi ajuizada em 21/02/2019, é inaplicável a modulação que permite cobrança do imposto pelos Estados até janeiro de 2022". 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.896.851/MS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 1/9/2025, DJEN de 5/9/2025.) Quanto à alegada violação aos arts. 4º e 5º da Lei 14.133/2021, 47 e 48, § 3º, da Lei Complementar 123/2006, infere-se da fundamentação do aresto recorrido que não houve o efetivo debate da matéria pelo Tribunal estadual. Outrossim, a parte recorrente nem sequer suscitou o seu debate por meio da oposição de embargos de declaração, circunstância esta que atrai a incidência dos óbices trazidos pelas Súmulas n. 282 e 356/STF. Isso porque, consoante firme jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, "para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal, em suas razões recursais. É necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não, ao caso concreto" (AgInt no REsp n. 1.890.753/MA, rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 6/5/2021). Ilustrativamente (sem grifo no original): DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. AGENTES PÚBLICOS REGIDOS PELA CLT. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC. DEFICIÊNCIA RECURSAL E RAZÕES DISSOCIADAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ENTENDIMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...] 5. No que diz respeito ao disposto no art. 1º do Decreto n. 882/1993, constata-se que não houve apreciação pelo Tribunal de origem sob a perspectiva levantada no recurso especial, e a parte recorrente não suscitou a questão em seus embargos de declaração, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF. [...] 7. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.728.719/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 20/5/2025.) Por fim, independentemente de maiores considerações a respeito de a parte insurgente ter, ou não, procedido ao necessário cotejo analítico entre os julgados, "é pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c, ficando prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica" (AgInt no AREsp n. 2.074.854/DF, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe de 19/9/2024). Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Relator
MARCO AURÉLIO BELLIZZE