Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: ESTADO DE RORAIMA
APELADO: RICCA COMÉRCIO LTDA EPP RELATORA: DESEMBARGADORA ELAINE BIANCHI EMENTA – DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. NOTAS FISCAIS COM CFOP 5152. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. SÚMULA 166 DO STJ. ERRO NA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA CONFISCATÓRIA. RECONHECIMENTO DA NULIDADE INTEGRAL DO LANÇAMENTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO
Decisão Monocratica - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RORAIMA CÂMARA CÍVEL - PROJUDI Praça do Centro Cívico, 269 - Palácio da Justiça, - Centro - Boa Vista/RR - CEP: 69.301-380 APELAÇÃO CÍVEL Nº 0820362-12.2021.8.23.0010
Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo Estado de Roraima contra sentença proferida nos autos da Ação Anulatória de Auto de Infração Fiscal, ajuizada por Ricca Comércio Ltda, visando à anulação do Auto de Infração n.º 013034/2018, que resultou na constituição de crédito tributário referente ao ICMS, no valor de R$ 264.828,36. Sobreveio sentença de procedência para: a) declarar a nulidade do Auto de Infração nº 013034/2018; b) extinguir o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC; c) condenar o Estado de Roraima ao pagamento de honorários advocatícios nos termos do art. 85, §3º e §5º, do CPC. Irresignado, o Estado interpôs recurso de apelação, alegando: legalidade da autuação e do procedimento fiscal administrativo; ausência de nulidade nas exigências de ICMS sobre operações de transferência, argumentando que haveria movimentações econômicas efetivas e validade da multa aplicada, por estar dentro dos limites previstos na legislação estadual e sem configuração de confisco. Contrarrazões apresentadas pugnando o não provimento do apelo. Certificada a tempestividade do recurso, EP. 180.1- autos originários. É o relatório. Decido. O cerne da controvérsia reside na análise da legalidade do referido auto de infração, que imputou à empresa apelada a falta de recolhimento de ICMS sobre notas fiscais de transferência de mercadorias, bem como na aplicação de multa pecuniária em valor equivalente a 100% do tributo supostamente devido. Analisando os autos, constato que agiu acertadamente o juízo de primeiro grau. A análise dos documentos fiscais constantes dos autos revela que diversas notas fiscais (ex: 21948, 21949, 22884, 22886, 22899, 22991 e 23065) foram emitidas com CFOP 5152, o qual, nos termos do Regulamento do ICMS e da legislação federal (Lei Complementar nº 87/1996), identifica a transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, sem circulação jurídica da mercadoria. Segundo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, consubstanciado na Súmula 166, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Reforça-se esse entendimento com o que foi decidido no RE 1.255.885/MS (Tema 1099), em sede de repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal, que reafirmou a inexistência de obrigação tributária nessas hipóteses. O auto de infração impugnado, conforme documentos de fls. [EP. 1.2], apurou crédito tributário baseado em diversas notas fiscais que sequer configuravam operações tributáveis ou foram objeto de substituições e estornos regulares, como demonstrado nos autos e confirmado pelo laudo pericial. A ausência de escrituração, por si só, não legitima o lançamento se não houver fato gerador tributável. A sentença bem observou que o vício na constituição do crédito tributário compromete sua liquidez, certeza e exigibilidade, desconstituindo a presunção de legitimidade do lançamento. Isso compromete a própria validade do título executivo fiscal, motivo pelo qual sua nulidade deve ser reconhecida. A multa imposta no auto de infração (100% do valor do imposto) encontra fundamento na legislação estadual (Lei Estadual nº 059/1993). Embora a jurisprudência do STF admita multas em até 100% do tributo sem considerar, de imediato, seu caráter confiscatório, no caso concreto, a nulidade do tributo a que a multa se vincula torna insubsistente também a penalidade imposta. Mesmo que se aceitasse a validade parcial do auto quanto às notas fiscais referentes a operações de venda, estas seriam insuficientes para sustentar, por si sós, a totalidade do crédito lançado, dada a desproporcionalidade do montante global apurado. Não se desconhece que a fiscalização tributária tem respaldo legal e que a Administração Pública detém o poder-dever de lançar de ofício o crédito tributário quando constatada infração. Todavia, esse poder encontra limites nos princípios constitucionais do devido processo legal, legalidade estrita e segurança jurídica (art. 5º, II e LIV da CF/88), sendo incabível a manutenção de auto de infração baseado em presunções ou erros materiais, conforme restou demonstrado nos autos. Segue entendimento consolidado nos Tribunais superiores sobre o tema: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA. ALEGADA OMISSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. I - Analisando a suposta omissão, em confronto com o acórdão recorrido, verifica-se não se cogitar da ocorrência da mácula, mas mera tentativa de reiterar fundamento jurídico já exposto pelo recorrente e devidamente afastado pelo julgador, que enfrentou as questões pertinentes aos pedidos formulados. Assim, a oposição de embargos de declaração demonstra, tão somente, o objetivo de rediscutir a matéria sob a ótica do recorrente, sem que tal desiderato objetive o suprimento de quaisquer das baldas descritas no dispositivo legal mencionado, mas, sim, unicamente, a renovação da análise da controvérsia. II - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC n. 49, renovou o entendimento no sentido de que a incidência do ICMS é decorrente de "operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final". Observou-se não configurar fato gerador de ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular em unidades federativas diferentes. III - O referido entendimento já havia sido pacificado no Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.125.133/SP (relator Ministro Luiz Fux, DJe de 10/9/2010), que reafirmou o contido na Súmula n. 166/STJ. Precedente: REsp n. 1.851.134/AM, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 25/6/2021.IV - Agravo conhecido para se negar provimento ao recurso especial. (STJ - AREsp: 2215002 MG 2022/0298776-6, Relator.: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 02/04/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/04/2024) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022. INEXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DEPÓSITO DE MERCADORIAS DA MATRIZ EM UMA DE SUAS FILIAIS. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. SÚMULA 166/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ E DO STF. 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado para afastar a cobrança de ICMS, incidente sobre a transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos, situados em Estados da Federação, com fundamento na Súmula 166/STJ. 2. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC. 3. O acórdão recorrido se alinhou à orientação jurisprudencial do STJ de que a mera circulação física de mercadorias, entre estabelecimentos do mesmo titular, não configura fato gerador do ICMS, mesmo na hipótese em que tais estabelecimentos estejam situados em diferentes Estados da Federação. Nesse sentido: REsp 1.851.134/AM, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.6.2021; AgInt no AREsp 1.488.419/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19.9.2019; REsp 1.588.784/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31.5.2016. 4. O entendimento acima foi reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal no Agravo em Recurso Extraordinário 1.255.885/MS (Rel. Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 14.9.2020), sob o regime de Repercussão Geral (Tema 1.099). 5. "É pacífico nesta Corte que não é necessário aguardar-se o trânsito em julgado de processo que julgou matéria repetitiva ou com repercussão geral para aplicação do entendimento" ( EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1.479.935/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 24.10.2018). 6. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1993702 DF 2022/0086387-4, Data de Julgamento: 29/08/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2022) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DISTINTOS DO MESMO TITULAR. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que não constitui fato gerador idôneo a atrair a incidência de ICMS a transferência de mercadorias entre estabelecimentos distintos do mesmo titular, ainda que situados em unidades federativas diversas. Precedentes. 2. É desnecessária a submissão de questão constitucional ao Plenário ou ao Órgão Especial do Tribunal a quo, quando sobre ela houver jurisprudência consolidada do STF. Precedente: ARE-RG 914.045, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 19.11.2015. 3. A existência de ação de controle objetivo pendente de julgamento não infirma a formação de jurisprudência dominante para os fins do art. 21, § 1º, do RISTF, com esteio tão somente na expectativa de mudança jurisprudencial. Art. 525, §§ 12, 14 e 15 do CPC/15. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC e majoração de honorários. (STF - ARE: 1264768 MG 5002338-39.2017.8.13.0223, Relator.: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 10/10/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 16/11/2020) Dessa forma, estando a sentença em consonância com o entendimento dos Tribunais superiores, acerca do tema, deve ser mantida a sentença recorrida.
Diante do exposto, autorizada pelo art. 90 do RITJRR, nego provimento ao apelo. Intimem-se. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos nos termos do art. 1.006 do CPC. Boa Vista-RR, data constante do sistema. (ae) Desª - Relatora Elaine Bianchi