Agravo de Instrumento Nº 5072545-02.2025.8.21.7000/RS
TIPO DE AÇÃO: Indenização por dano moral
RELATOR: Desembargador TASSO CAUBI SOARES DELABARYAGRAVANTE: BANCO DO BRASIL S/AAGRAVADO: PAULO ALBERTO FRANZOIADVOGADO(A): CIANE MENEGUZZI (OAB RS078174)
EMENTA
SUSPENSÃO DE RECURSO. TEMA 1.300. LEVANTAMENTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. VALORES DEPOSITADOS NA CONTA PASEP. RELAÇÃO JURÍDICA NÃO CONSUMERISTA. INCIDÊNCIA DO ART. 373, § 1º, DO CPC. INVERSÃO PROBATÓRIA PELA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. LANÇAMENTOS A DÉBITO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA TESE FIXADA NO TEMA 1.300 DO STJ.
I. CASO EM EXAME:
1. AÇÃO ENVOLVENDO A DISCUSSÃO ACERCA DE EVENTUAL FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO QUANTO À CONTA VINCULADA AO PASEP.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
2. DEFINIR A INCIDÊNCIA DO CDC AO CASO DOS AUTOS E A POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM CASO ENVOLVENDO O PASEP.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NÃO SE APLICA AO CASO, UMA VEZ QUE A RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE AS PARTES NÃO CONFIGURA UMA RELAÇÃO DE CONSUMO, CONFORME OS ARTS. 2º E 3º DO CDC, ATUANDO O BANCO DO BRASIL COMO AGENTE GESTOR DAS CONTAS DO PASEP, SEM OFERECER SERVIÇO AO MERCADO DE CONSUMO.
4. CONTUDO, MOSTRA-SE POSSÍVEL A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, COM BASE NO ARTIGO 373, §1º, DO CPC, EM RELAÇÃO À CORREÇÃO DOS VALORES, POIS O BANCO DO BRASIL DETÉM MELHORES CONDIÇÕES TÉCNICAS PARA DEMONSTRAR A GESTÃO CORRETA DA CONTA PASEP, CABENDO-LHE APRESENTAR AS INFORMAÇÕES NECESSÁRIAS PARA REFUTAR AS ALEGAÇÕES DA PARTE AUTORA.
5. EM RELAÇÃO À CONTROVÉRSIA DA DESTINAÇÃO DOS LANÇAMENTOS A DÉBITO, DEVE SER OBSERVADA A TESE FIXADA NO TEMA 1.300 DO STJ, CABENDO AO PARTICIPANTE O ÔNUS QUANTO AOS SAQUES SOB AS FORMAS DE CRÉDITO EM CONTA E PAGAMENTO EM FOLHA (PASEP-FOPAG); E À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, O ÔNUS QUANTO AOS SAQUES REALIZADOS EM CAIXA NAS AGÊNCIAS BANCÁRIAS. MOSTRANDO-SE COGENTE, NOS TERMOS DO .040 DO CPC, O LEVANTAMENTO DA SUSPENSÃO E A IMEDIATA APLICAÇÃO DA TESE FIXADA EM PRECEDENTE VINCULATIVO, NOS MOLDES DOS E 927, III, DO CPC.
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo BANCO DO BRASIL S/A em face da decisão que, nos autos de ação indenizatória ajuizada por PAULO ALBERTO FRANZOI, reconheceu a incidência do Código de Defesa do Consumidor e determinou a inversão do ônus da prova.
Em suas razões recursais, defende a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e inversão do ônus da prova, uma vez prestar serviços ao gestor do Fundo PASEP, mediante remuneração do referido Fundo, não se tratando a de um produto financeiro comercializado com o cotista. Alega que cabe à parte autora demonstrar os fatos constitutivos do seu direito, devendo ser aplicada a regra geral do art. 373 do CPC. Requer o provimento do recurso.
É o relatório.
Decido.
2. De início, registre-se que o recurso esteve suspenso em virtude da afetação do Tema 1300 pelo STJ, relativamente à definição ao ônus da prova em demandas tais, um dos objetos do presente agravo. Suspensão ora levantada em razão do julgamento do referido tema.
Assim, conheço do recurso uma vez que preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade.
Além disso, o recurso comporta julgamento monocrático, com fundamento nos artigos 5º, inc. LXXVIII, da CF, 6º e 932 do CPC, e 206, inc. XXXVI, do Regimento Interno deste Tribunal, considerando o princípio da razoável duração do processo e que se trata de matéria sedimentada no âmbito desta Corte e do c. STJ, inclusive em entendimento de Tema (1150) da instância especial, conforme adiante se verá.
Quanto ao mérito, controvérsia recursal reside na incidência do CDC ao caso dos autos e a possibilidade de inversão do ônus da prova, em ação na qual a parte autora postula indenização acerca dos valores depositados em sua conta vinculada ao PASEP.
Quanto à incidência do CDC ao caso dos autos, efetivamente, não se verifica a existência de relação de consumo entre a parte autora e a instituição financeira demandada.
Isso porque a parte autora não se enquadra no conceito legal de consumidor previsto no art. 2º do CDC, eis que não contratou qualquer serviço bancário prestado pela demandada. A atividade da instituição financeira também no conceito de serviço preconizado pelo art. 3º, §2º do estatuto consumerista, mormente considerando que o Banco do Brasil atuava como mero agente gestor das contas individualizadas PASEP, cujos repasses eram realizados pela Administração Pública e os índices de correção estatuídos pelo Comitê Gestor do PASEP. Logo, não se trata de serviço oferecido no mercado de consumo, assim como inexiste qualquer contraprestação por parte do servidor público titular da conta individualizada.
Entretanto, nada obstante a não incidência do CDC ao caso dos autos, no que concerne à inversão do ônus da prova, necessário se mostra distinguir a incidência a depender das causas de pedir que embasam a pretensão.
Em relação à alegação de não aplicação dos índices estabelecidos pelo Conselho Diretor do PASEP ou incorreção quanto à forma de aplicação dos critérios legais de recomposição, a demandada, por possuir maior capacidade e especialidade técnica, detém maiores condições de trazer as provas necessárias à solução da controvérsia, refutando a alegação de mau gerenciamento da conta individualizada do referido programa.
Embora a parte autora tenha apresentado alguns documentos com sua petição inicial, é certo que o acesso integral ao histórico da conta, aos critérios utilizados para atualização dos valores, é muito mais acessível à instituição financeira, que detém o controle e a guarda desses registros.
Ademais, a inversão do ônus da prova não implica em atribuir à parte ré a responsabilidade de produzir prova negativa ou impossível, mas de demonstrar que agiu em conformidade com as normas aplicáveis à administração das contas do PASEP, aplicando corretamente os índices de correção monetária e realizando os lançamentos de forma regular.
Assim, nesta hipótese, aplica-se a inversão do ônus a prova com base na teoria da carga dinâmica prevista no art. 373 do CPC, atribuindo o encargo aquele que tem melhor condição de fazê-lo, verbis:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2º A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4º A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.
A respeito do tema, ainda, Nelson Nery Junior preleciona que:
Exceção à regra geral. Ônus dinâmico da prova. Inversão pelo juiz. A regra geral do sistema probatório brasileiro, é a distribuição legal do ônus da prova entre o autor (fatos constitutivos de seu direito) e o réu (fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor), consoante determinam o CPC 373 I e II. O texto normativo indicou, timidamente, tendência em adotar a inversão do ônus da prova pela técnica do ônus dinâmico da prova: terá o ônus de provar aquele que estiver, no processo, em melhor condição de fazê-lo, conforme inversão determinada por decisão judicial fundamentada1.
Neste sentido, precedentes deste Tribunal:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO MOVIDA CONTRA O BANCO DO BRASIL POR MÁ GESTÃO DE VALORES DO PASEP. NÃO INCIDÊNCIA DO CDC AO CASO. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, PORÉM, COM BASE NO CPC. 1. Embora não se aplique o CDC à espécie (gestão do PASEP), pois não se trata de produto ou serviço oferecido no mercado, mas sim de atividade legalmente imposta, a inversão do ônus da prova decidida pelo Juízo 'a quo' mostra-se acertada, ainda que sob fundamento diverso, a saber, o disposto no §1° do art. 373 do CPC. Afinal, no contexto dos autos, resta claro que o réu possui melhores condições e maior facilidade de produzir as provas necessárias para refutar as alegações de má gestão do Fundo PASEP. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO, DE PLANO.(Agravo de Instrumento, Nº 52541700320248217000, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eugênio Facchini Neto, Julgado em: 09-09-2024)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE FALHA DO BANCO DO BRASIL NA GESTÃO DOS VALORES DEPOSITADOS NA CONTA PASEP. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO E DA APLICAÇÃO DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO PREVISTO NO CDC, CABE AO BANCO RÉU ACOSTAR AOS AUTOS OS DOCUMENTOS NECESSÁRIOS E COMPROVAR A FORMA DE GESTÃO NA CONTA PASEP DA PARTE AUTORA. APLICAÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DA PROVA, PREVISTA NO ARTIGO 373, §1º, DO CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 52021702620248217000, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Vinícius Andrade Jappur, Julgado em: 06-09-2024)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. SUPRESSÃO DE SALDO DE CONTA VINCULADA AO PASEP. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. 1. Independentemente da existência de relação de consumo e da aplicação da inversão do ônus probatório prevista no CDC, cabe ao banco réu acostar aos autos os documentos necessários e comprovar a forma de gestão na conta PASEP da parte autora. 2. Aplicação da distribuição dinâmica da prova, prevista no artigo 373 §1º CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 52476442020248217000, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Thais Coutinho de Oliveira, Julgado em: 03-09-2024)
Porém, em se tratando de causa em que haja controvérsia embasada na alegação de saques indevidos, com questionamento da destinação dos lançamentos a débito das contas individualizadas PASEP, deve ser observada a Tese do Tema 1.300 do STJ (publicado em 18/09/2025), que assim definiu o ônus da prova:
Nas ações em que o participante contesta saques em sua conta individualizada do PASEP, o ônus de provar cabe: a) ao participante, quanto aos saques sob as formas de crédito em conta e de pagamento por Folha de Pagamento (PASEP-FOPAG), por ser fato constitutivo de seu direito, na forma do art. 373, I, do CPC, sendo incabível a inversão (art. 6º, VIII, do CDC) ou a redistribuição (art. 373, § 1º, do CPC) do ônus da prova; b) ao réu, quanto aos saques sob a forma de saque em caixa das agências do BB, por ser fato extintivo do direito do autor, na forma do art. 373, II, do CPC.
Assim, definido o julgamento do Tema 1.300, independente do trânsito em julgado, a mera publicação do acórdão autoriza sua aplicabilidade, nos termos do art. 1.040 do CPC, cuja decisão tem caráter cogente porque tese definida em precedente vinculativo, nos termos dos arts. 926 e 927, III, do CPC.
Observo, derradeiramente, que a pretensão recursal está sedimentada no âmbito desta colenda Câmara e no STJ, o que sujeitará à multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de interposição de agravo interno, por manifestamente inadmissível ou improcedente.
Ademais, considerando que a decisão está embasada em teses firmadas em recursos repetitivos, a conduta processual da instituição financeira em recorrer genérica e indiscriminadamente sobre questões que já se encontram pacificadas através de precedentes vinculantes, poderá configurar, inclusive, prática de litigância predatória - assim entendida como o desvio ou manifesto excesso dos limites impostos pela finalidade social, jurídica, política e/ou econômica do direito de acesso ao Poder Judiciário, inclusive no polo passivo, comprometendo a capacidade de prestação jurisdicional e o acesso à Justiça (art. 1º da Res. 159, de 2024, do CNJ) -, e a imposição das sanções processuais respectivas, previstas no art. 80 IV, VI e VII, do CPC.2
3. À vista do exposto, de plano, dou parcial provimento ao recurso para determinar que, em relação à controvérsia referente aos saques da conta individualizada PASEP, com questionamento da destinação dos lançamentos a débito, deve ser observada a tese fixada no Tema 1.300 do STJ em relação ao ônus da prova.
Intimem-se.
Diligências legais.
1. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil 2ªTiragem, NCPC – Lei 13.105/2015. São Paulo : Editoria Revista dos Tribunais, 2015. p. 997.
2. VI 12 - Agindo o litigante de forma procrastinatória, provocando incidentes destituídos de fundamentação razoável, será considerado de má-fé. O termo incidente deve ser entendido em sentido amplo, significando incidente processual (....) e interposição de recursos.VII 13 - Recurso manifestamente infundado. O direito de recorrer é constitucionalmente garantido (CF 5º -IV ). No entanto, o abuso desse direito não pode ser tolerado pelo sistema, está é a razão pela qual é correta e constitucional a previsão do CPC 80 VII. (...) O recuso é, ainda, manifestamente infundado quando interposto sob fundamento contrário a texto expresso de lei ou a princípio sedimentado da doutrina e da jurisprudência. (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COMENTADO - Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, RT, 16ª Edição - NOTAS ao art. 80 do CPC)
