Remessa Necessária Cível Nº 5014242-57.2025.8.24.0033/SC
PARTE AUTORA: PROBST WERNER & ADVOGADOS ASSOCIADOS (IMPETRANTE)ADVOGADO(A): ISAQUE TOLENTINO TEIXEIRA (OAB SC068576)ADVOGADO(A): FELIPE PROBST WERNER (OAB SC029532)ADVOGADO(A): FELIPE PROBST WERNER
DESPACHO/DECISÃO
A sentença concedeu a segurança requerida por Probst Werner & Advogados Associados nesses termos:
Ante o exposto, RESOLVO o mérito, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para CONCEDER A SEGURANÇA pleiteada no presente Mandado de Segurança impetrado por PROBST WERNER & ADVOGADOS ASSOCIADOS em desfavor do SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA - MUNICÍPIO DE ITAJAÍ/SC - ITAJAÍ, para:
a) CONFIRMAR a decisão liminar (16.1).
b) RECONHECER a não incidência de ISSQN sobre os valores recebidos pela Impetrante referente a honorários de sucumbência.
c) DECLARAR a inexistência de relação jurídico-tributária entre a parte Impetrante e o Município de Itajaí, especificamente no que se refere aos honorários de sucumbência recebidos, reconhecendo, por consequência, o direito da Impetrante de não emitir nota fiscal em razão desses valores.
d) RECONHECER o direito da parte Impetrante de restituir ou compensar os valores pagos indevidamente de ISSQN de forma administrativa, nos últimos 05 anos, não atingidos pela prescrição quinquenal.
Oficie-se à Autoridade Impetrada e o Órgão de Representação Judicial da Pessoa Jurídica Interessada, com cópia, para conhecimento da presente decisão (art. 13 da Lei n. 12.016/09).
Nos termos do art. 7º, parágrafo único, do Regimento de Custas do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Lei nº17.654/2018), e do art. 82, § 2º, do CPC, condeno a Fazenda Pública demandada ao reembolso das custas adiantadas pela parte Autora.
Condeno o Impetrado ao pagamento das despesas processuais. Isento, contudo, na forma da lei (art. 7º, inciso I, da Lei Estadual n.º 17.654/2018).
Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n. 12.016/09 e súmulas 512 do STF e 105 do STJ).
Sentença sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei n. 12.016/09).
Após o trânsito em julgado, arquivem-se.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
A questão de fundo foi bem analisada e o desfecho deve ser mantido por seus próprios fundamentos, que ratifico integralmente:
O Secretário Municipal da Fazenda se manifestou aduzindo ser parte ilegítima para figurar no polo passivo do presente mandamus. Disse que a legitimidade seria do Auditor Fiscal, em razão de suas atribuições legais.
Afasto a alegação, visto que na presente ação, a parte Impetrante se insurge contra a irregularidade da exigência de cobrança do ISS sobre os valores recebidos de honorários de sucumbências.
Ora, nos termos do art. 63, XI e XIII, da Lei Complementar n.º 337/2018, é incumbência do Secretário da Fazenda Municipal:
Art. 63 À Secretaria Municipal da Fazenda compete:
(...) XI - supervisionar o processo de lançamento de tributos, fazendo corrigir ou reformar quando irregularmente executado;
(...) XIII - instruir e fazer instruir os contribuintes municipais sobre o cumprimento da legislação tributária, seja por atendimento pessoal, seja por meio de publicações de editais, avisos, ofícios, circulares, ordens de serviços internos, etc.;
Dessarte, o Secretário da Fazenda é autoridade com atribuição, na forma da legislação municipal, para supervisionar processo de lançamento de tributos, fazendo corrigir ou reformar quando irregularmente executado e, consequentemente, o responsável pela correção do ato reputado ilegal, se assim reconhecido.
Tratando-se de questionamento de lançamento e cobrança de tributos em Mandado de Segurança, o Secretário Municipal da Fazenda é a autoridade coatora apta a figurar no polo passivo, razão pela qual afasto a preliminar suscitada.
O Mandado de Segurança tem como escopo a proteção de direito líquido e certo violado ou ameaçado de modo ilegal, ou com abuso de poder por parte de autoridade coatora, a teor do disposto no art. 5º, inciso LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) e no art. 1º, caput, da Lei n.º 12.016/09.
Direito líquido e certo, segundo a doutrina, pode ser assim conceituado:
Direito líquido e certo, segundo o posicionamento já firmado, é aquele titularizado pelo impetrante, fundado em situação fática perfeitamente delineada e comprovada de plano por meio de prova pré-constituída. É, portanto, a pré-constituição da prova dos fatos elevados à categoria de causa de pedir da ação mandamental, independentemente de sua densidade ou complexidade fática ou jurídica, que permite a utilização do writ. Afasta o mandado de segurança a necessidade de elucidar os fatos em instrução probatória. (QUINTANILHA, Gabriel Sant'Ann; PEREIRA, Felipe Pereir. Mandado de segurança no direito tributário . 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 21.)
Noto que a controvérsia nos autos gira em torno da cobrança de ISS sobre os honorários advocatícios de sucumbência e exigência de emissão de notas fiscais sobre estes valores.
A CRFB/88, no artigo 156, inciso III, estabeleceu que a competência para instituição do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) é dos municípios:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
[...]
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
O ISSQN, conforme indica sua própria nomenclatura, constitui tributo incidente sobre a prestação de serviços. Nos termos do artigo 156, inciso III, da CRFB/88, trata-se de competência municipal, sendo aplicável exclusivamente aos serviços que não estejam abrangidos pelo artigo 155, inciso II, da CRFB/88 (operações relativas à circulação de mercadorias, bem como prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação). Ademais, para que a incidência do ISSQN seja legítima, os serviços devem estar expressamente previstos em lei complementar.
O ISSQN passou a ser regido, desde 1º de agosto de 2003 pela Lei Complementar 116/2003, que prescreve no artigo 1º:
Art. 1º - O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (negritei)
A legislação municipal, entretanto, deve respeito às normas gerais de cunho nacional, tais como aquelas estabelecidas no Decreto-Lei 406/1968, já reconhecida como recepcionada pela CRFB/88 pelo Supremo Tribunal Federal:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. BASE DE CÁLCULO. LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS. ADVOGADOS. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DE MUNICÍPIO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. NATUREZA DO SERVIÇO. REMUNERAÇÃO DO LABOR. DECRETO-LEI 405-1968. RECEPÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 7/1973 DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. CONFLITO LEGISLATIVO. ISONOMIA TRIBUTÁRIA. 1. A jurisprudência do STF se firmou no sentido da recepção do Decreto-Lei 406/1968 pela ordem constitucional vigente com status de lei complementar nacional, assim como pela compatibilidade material da prevalência do cálculo do imposto por meio de alíquotas fixas, com base na natureza do serviço, não compreendendo a importância paga a título de remuneração do próprio labor. [...]. (RE 940769, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/04/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 11-09-2019 PUBLIC 12-09-2019)
O Decreto-Lei nº 406/1968, em seu artigo 9º, §§ 1º e 3º, assim dispõe:
Art 9º A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço.
§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
JÁ a Lei Complementar n.º 116/2003 regulamenta que:
Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
§ 1º O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.
§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
§ 3º O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.
§ 4º A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.
No presente caso, a parte Impetrante se dedica, conforme a inicial, à prestação de serviços jurídicos, que se amolda ao item 17.14 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03 e constitui objeto do ISSQN. A prestação efetiva desses serviços constitui o fato gerador do tributo.
Ao analisar o ISSQN, Leandro Paulsen assinala que serviço: "[...] se trata de um fazer em favor de terceiros, específico, como objeto mesmo de um negócio jurídico, ou seja, um fazer como fim colimado, e não como simples meio para outra prestação. Ademais, deve ser prestado a título oneroso, mediante contraprestação".
No mesmo sentido, Carlos Roberto Gonçalves ensina que a relação jurídica formada mediante o acordo de vontades entre o tomador do serviço e o prestador do serviço, que assumem obrigações recíprocas entre si, é o que caracteriza a prestação de serviços:
Trata-se de contrato bilateral ou sinalagmático, porque gera obrigações para ambos os contratantes. O prestador assume uma obrigação de fazer perante o dono do serviço, que, por sua vez, compromete-se a remunerá-lo pela atividade desenvolvida. [...] Por trazer benefícios ou vantagens para um e outro contratante, a prestação de serviço é também contrato oneroso. A remuneração é paga por aquele que contrata o prestador. [...] A prestação de serviço é também contrato consensual, uma vez que se aperfeiçoa mediante o simples acordo de vontades. É, ainda, contrato não solene, porque pode ser celebrado verbalmente ou por escrito.
Logo, se inexistente a bilateralidade, a onerosidade ou a consensualidade, não há que se falar em prestação de serviço, restando afastada a ocorrência do fato gerador do ISSQN.
Pois bem. De acordo com o art. 22 do Estatuto da Advocacia, a "prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência".
Todavia, a obrigação ao pagamento dos honorários sucumbenciais decorre do disposto no art. 85 do Código de Processo Civil, que dispõe que "a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor".
A parte vencida não possui vínculo jurídico com o beneficiário dos honorários sucumbenciais e não existe tomador e prestador de serviços ou qualquer elemento que caracterize prestação de serviço profissional a justificar a incidência do ISSQN, conforme destaca Kiyoshi Harada:
Ora, no caso de honorários de sucumbência, pagos pela parte vencida na demanda judicial, não se vislumbra nenhum vínculo jurídico entre o advogado, beneficiário dessa verba sucumbencial, e a parte vencida na demanda judicial. Simplesmente, não existe a efetiva prestação de serviço pelo advogado à parte que sucumbiu na ação judicial, e que por essa razão tornou-se devedora da verba honorária de sucumbência. (HARADA, Kiyoshi. ISS. Exame do subitem 17.14 da lista de serviços. Disponível em: <https://haradaadvogados.com.br/iss-exame-do-subitem-17-14-da-lista-de-servicos/>. Acesso em: 10 fev. 2022.)
A verba honorária de sucumbência é uma consequência que decorre da legislação processual e não pode ser confundida com os honorários convencionais, estipulados livremente entre as partes integrantes de uma relação contratual como remuneração pela prestação de serviços advocatícios.
Neste sentido:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ISS. INCIDÊNCIA SOBRE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS RECHAÇADA.
INSATISFAÇÃO DA MUNICIPALIDADE. AUSÊNCIA DE VÍNCULO OBRIGACIONAL ENTRE O ESCRITÓRIO DE ADVOGADOS E O VENCIDO. INCIDÊNCIA DA LC N. 116/2003 RELATIVA APENAS À VERBA CONTRATUAL.
REEXAME OFICIAL E RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA.
"De fato, os honorários de sucumbência, não fazem parte do vínculo contratual firmado entre o advogado e seu constituinte, pois o profissional não presta serviços à parte adversa que litigou com o seu cliente e ao final foi vencida na demanda. O elo entre eles decorre diretamente da aplicação das normas do processo civil, sem a existência de qualquer vínculo ou expressão de vontade bilateral. Nesse contexto, os honorários sucumbenciais não compõem a hipótese de incidência fiscal, ou seja, não são tributáveis pelo ISS, por não decorrerem do contrato de prestação de serviços advocatícios, mas sim de obrigação legal, reconhecida por decisão judicial, de modo que não há qualquer ensejo a incidência tributária sobre a verba sucumbencial falta de enquadramento do fato à norma que disciplina e prevê o fato gerador tributável" (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1002772-51.2023.8.26.0053; Relator (a): Beatriz Braga; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/12/2023; Data de Registro: 13/12/2023).
(TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 5001249-84.2022.8.24.0033, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Júlio César Knoll, Terceira Câmara de Direito Público, j. 06-02-2024).
Dito isso, entendo que não deve incidir a tributação discutida nos autos, pois, embora a atividade de advocacia seja objeto do ISSQN, figurando na lista de serviços tributáveis constante da Lei Complementar nº 116/03, é a efetiva prestação do serviço que constitui o fato gerador do tributo (art. 1º, LC 116/03).
Assim, a concessão da segurança pleiteada no presente mandamus é medida que se impõe.
Sobre o pedido de restituição ou compensação, foi analisada a questão, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da possibilidade de o contribuinte obter a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial por mandado de segurança, no Tema 1262 (RE 1420691).
Ficou assentada pela Corte a seguinte Tese:
Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.
Do teor do voto, extraio que a discussão posta não se confunde integralmente com o objeto do RE 889.173/MS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 07.8.2015, DJe 17.8.2015, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 831):
O tema veiculado no presente recurso extraordinário não diz com a temática versada no âmbito do RE 889.173/MS, Rel. Min. Luiz Fux, pois em discussão a possibilidade de restituição administrativa dos valores cobrados a maior nos 05 (cinco) anos que antecederam a impetração do mandado de segurança, ao passo que, naquela sede processual, o debate se restringia ao período atinente à data da impetração e da concessão de ordem mandamental.
[...] a controvérsia dos autos se restringe à interpretação do art. 100 da Carta Política, que condiciona os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em razão de sentença jurisdicional, ao regime dos precatórios. Inegável, pois, a presença de questão constitucional.
A questão foi, por inúmeras vezes, objeto de análise no STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO A DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO NA VIA ADMINISTRATIVA. CABIMENTO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1 A controvérsia apresentada no presente agravo interno é restrita à possibilidade de se assegurar, na via administrativa, o direito à restituição do indébito tributário reconhecido por decisão judicial em mandado de segurança. 2 O direito de o contribuinte reaver os valores pagos indevidamente ou a maior, a título de tributos, encontra-se expressamente assegurado nos arts. 165 do CTN, 73 e 74 da Lei 9.430/1996 e 66, § 2º, da Lei 8.383/1991, podendo ocorrer de duas formas: pela restituição do valor recolhido, isto é, quando o contribuinte se dirige à autoridade administrativa e apresenta requerimento de ressarcimento do que foi pago indevidamente ou a maior, ou mediante compensação tributária, na qual o crédito reconhecido é utilizado para quitação de débitos vincendos de quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, após o trânsito em julgado da decisão judicial. Em ambas as hipóteses não há qualquer restrição vinculada à forma de reconhecimento do crédito – administrativa ou decorrente de decisão judicial proferida na via mandamental, para a operacionalização da devolução do indébito. 3 A Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.114.404/MG, sob a sistemática do recurso repetitivo, consolidou o entendimento de que a sentença declaratória do crédito tributário se consubstancia em título hábil ao ajuizamento de ação visando à restituição do valor devido. Referido entendimento foi reproduzido ainda no enunciado da Súmula 461 do próprio STJ (o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado). 4 Ademais, não há obrigatoriedade de submissão do crédito reconhecido pela via mandamental à ordem cronológica de precatórios, na forma imposta pelo art. 100 da Constituição Federal, já que esse dispositivo se refere ao provimento judicial de caráter condenatório, que reconhece um direito creditório, o que não se verifica na hipótese dos autos, em que o acórdão recorrido apenas declarou o direito de repetição de indébito pela via administrativa, ainda que em espécie. 5 Ao consignar a possibilidade de restituição de indébito tributário reconhecido na via mandamental, a Corte Regional seguiu a compreensão firmada por ambas as turmas integrantes da Primeira Seção do STJ, segundo a qual “o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus” (AgInt no REsp 1.895.331/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/5/2021, DJe 11/6/2021). 6 Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.944.971/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 22/6/2023.) [negritei e sublinhei]
Especificamente sobre o pedido de reconhecimento de compensação de valores pretéritos ao ajuizamento do mandamus, temos:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RETROATIVA A CONTAR DA IMPETRAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. 1. Consoante o entendimento do STJ, o Mandado de Segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição. Em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, sendo impossível a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus. 2. A efetiva compensação será realizada no âmbito administrativo, momento em que a autoridade fazendária realizará o controle do procedimento compensatório e analisará se estão preenchidos os requisitos para tanto. 3. Agravo Interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 2.165.455/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 27/6/2023.) [sublinhei]
Portanto, possível declarar o direito à restituição ou compensação tributária em Mandado de Segurança, ainda que de valores pretéritos.
Em reforço, acrescento ainda os argumentos do Procurador de Justiça Alex Sandro Teixeira da Cruz, que seguem nessa mesma linha:
(A) Sobre a certeza e liquidez do direito invocado
No dissecar dos autos, verifica-se que o mandamus foi impetrado objetivando o reconhecimento do direito líquido e certo, invocado pela impetrante, acerca da não incidência de ISSQN sobre honorários de sucumbência, bem como sobre a desnecessidade de emissão de nota fiscal em relação a tais verbas. Após regular trâmite processual, o juízo singular julgou procedente o pedido inicial e concedeu a segurança pretendida, ensejando o presente reexame.
Tenho que a sentença deve ser mantida.
Vejamos:
O Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN) encontra previsão constitucional no art. 156, inc. III, de nossa Carta, o qual reporta, como ente competente para sua instituição e cobrança, o Município.
JÁ a Lei Complementar n. 116/03, que "dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências", preconiza, em seu art. 1°, que referido tributo "tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador". A lista mencionada disciplina em quais momentos ocorrerá o fato gerador, nascendo, com ele, o dever do recolhimento respectivo.
Bem sei que, em tal lista, constam "Serviços de apoio técnico, administrativo, jurídico, contábil, comercial e congêneres" (Item 17), nela inclusive aparecendo expressamente a advocacia (Subitem 17.14) (grifos meus). E bem sei, também, que o art. 22 do Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94) prevê, em sua redação, que a "prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência".
No caso, vejo que a impetrante é uma sociedade que presta serviços de natureza advocatícia. Dessa forma, a uma primeira e desavisada vista, enquadrarse-ia nas hipóteses previstas nos itens supra mencionados constantes no rol da LC n. 116/03, sendo a realização dos serviços advocatícios o fato gerador objeto de incidência de ISSQN.
Mas não o é.
Explico:
Conforme o disposto no art. 85 do CPC, a "sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor". Ou seja, o pagamento dos honorários sucumbenciais decorre de uma obrigação disposta na legislação processual, por estar vinculada ao processo, e não à prestação do serviço contratado. Trata-se de uma espécie de ônus a ser suportado pela parte que perdeu a causa.
Na verdade, a parte vencida do processo não possui qualquer vínculo com o profissional beneficiário dos honorários sucumbenciais arbitrados pelo juízo, tampouco inexistindo qualquer outro elemento que pudesse justificar eventual tributação. Em outras palavras, o serviço não foi prestado a quem suporta a verba honorária a título de sucumbência.
A propósito, Kiyoshi Harada discorre sobre o tema:
[...] O que são alcançados pela tributação do ISS são os serviços de advocacia contratados pelos clientes do advogado. É preciso que haja uma efetiva prestação de serviços que decorre da relação jurídica formada entre o tomador do serviço e o prestador do serviço, sem o que não há que se cogitar de ocorrência do fato gerador do ISS.
[...] no caso de honorários de sucumbência, pagos pela parte vencida na demanda judicial, não se vislumbra nenhum vínculo jurídico entre o advogado, beneficiário dessa verba sucumbencial, e a parte vencida na demanda judicial. Simplesmente, não existe a efetiva prestação de serviço pelo advogado à parte que sucumbiu na ação judicial, e que por essa razão tornou-se devedora da verba honorária de sucumbência. (Sublinhei)
Assim, o enquadramento dos honorários sucumbenciais como receita decorrente da prestação de serviços configura interpretação indevida da natureza jurídica dessa verba, uma vez que sua origem não decorre de uma relação contratual de prestação de serviços entre aquele que realiza o pagamento e aquele que os recebe.
Portanto, o dever de pagamento dos honorários de sucumbência não tem origem em relação obrigacional estabelecida entre o vencido e a sociedade de advogados, mas decorre, diretamente, de imposição legal de natureza processual, em razão da perda da demanda judicial.
Assim, inexistindo qualquer vínculo jurídico entre a parte vencida e os destinatários da verba honorária, não se caracteriza, a meu ver, prestação de serviço, o que afasta, por conseguinte, a incidência do ISSQN.
Inclusive, em situação semelhante, nesse sentido já decidiu esse Tribunal:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ISS. INCIDÊNCIA SOBRE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS RECHAÇADA. INSATISFAÇÃO DA MUNICIPALIDADE. AUSÊNCIA DE VÍNCULO OBRIGACIONAL ENTRE O ESCRITÓRIO DE ADVOGADOS E O VENCIDO. INCIDÊNCIA DA LC N. 116/2003 RELATIVA APENAS À VERBA CONTRATUAL. REEXAME OFICIAL E RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. "De fato, os honorários de sucumbência, não fazem parte do vínculo contratual firmado entre o advogado e seu constituinte, pois o profissional não presta serviços à parte adversa que litigou com o seu cliente e ao final foi vencida na demanda. O elo entre eles decorre diretamente da aplicação das normas do processo civil, sem a existência de qualquer vínculo ou expressão de vontade bilateral. Nesse contexto, os honorários sucumbenciais não compõem a hipótese de incidência fiscal, ou seja, não são tributáveis pelo ISS, por não decorrerem do contrato de prestação de serviços advocatícios, mas sim de obrigação legal, reconhecida por decisão judicial, de modo que não há qualquer ensejo a incidência tributária sobre a verba sucumbencial falta de enquadramento do fato à norma que disciplina e prevê o fato gerador tributável" (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1002772-51.2023.8.26.0053; Relator (a): Beatriz Braga; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/12/2023; Data de Registro: 13/12/2023). (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 5001249-84.2022.8.24.0033, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Des. Júlio César Knoll, Terceira Câmara de Direito Público, j. 06-02-2024) (sublinhei).
Em suma, a efetiva prestação de serviço é o fato gerador do tributo, que no caso dá-se pelos honorários advocatícios contratuais, não havendo falar em tributação a título de ISSQN sobre a verba sucumbencial, objeto da lide, estando assim o decisum reexaminado adequado, correto, justo e, portanto, imune a qualquer reparo.
(B) Do direito à compensação
Quanto ao direito à compensação do tributo indevidamente recolhido, seu deferimento está devidamente amparado no entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, notadamente na Súmula n. 213, que reconhece a possibilidade de utilização do mandado de segurança para a declaração do direito à compensação tributária. Inclusive, tal posicionamento tem sido reiteradamente acolhido pelo Poder Judiciário, no sentido de que a declaração do direito à compensação não implica a concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, mas sim a garantia do direito do contribuinte à restituição do indébito na via administrativa.
In verbis:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. CONTRATO DE EMPREITADA DE OBRAS CIVIS FIRMADO COM A COMPANHIA CATARINENSE DE ÁGUAS E SANEAMENTO . QUESTÃO PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA "AD CAUSAM". NÃO OCORRÊNCIA. MÉRITO. ISS . DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COM REPERCUSSÃO GERAL NESSE SENTIDO (RE N. 603.497/MG - TEMA 247) . ORIENTAÇÃO PACIFICADA PELO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO NO INCIDENTE DE COMPOSIÇÃO DE DIVERGÊNCIA INSTAURADO NO REEXAME NECESSÁRIO N. 2012.029539-0. RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 213 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA CONCESSIVA DA ORDEM MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA EM REEXAME. De acordo com a tese jurídica vinculante do Supremo Tribunal Federal, no RE n. 603.497/MG, julgado com repercussão geral, acerca do Tema 247, e com a jurisprudência pacificada pelo Grupo de Câmaras de Direito Público deste Tribunal, opera-se a dedução, na base de cálculo do ISS, do valor dos materiais empregados na obra independentemente de terem sido adquiridos de terceiros ou produzidos pelo próprio prestador do serviço fora do local da obra. (TJ-SC - Apelação / Remessa Necessária: 5012076-61.2022.8.24 .0064, Relator.: Jaime Ramos, Data de Julgamento: 28/03/2023, Terceira Câmara de Direito Público) (Sublinhei).
Dessa forma, considerando a não incidência do ISSQN sobre os honorários sucumbenciais e o indevido recolhimento do tributo – especialmente nos últimos cinco anos anteriores à impetração –, a manutenção da concessão da segurança para assegurar à parte impetrante a compensação, na via administrativa, dos valores pagos a maior, é medida justa e necessária.
Portanto, imune a reparos a sentença reexaminada também neste ponto.
De fato, é indevida a incidência do ISSQN sobre os honorários sucumbenciais, pois decorrem de obrigação imposta por lei à parte vencida na demanda judicial, e não do vínculo contratual entre advogado e cliente, inexistindo, portanto, efetiva prestação de serviço que justifique a cobrança do imposto.
Nesse sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DE CONCESSÃO DA ORDEM. ISS SOBRE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. INCIDÊNCIA DESCABIDA. IRRELEVÂNCIA DE A SOCIEDADE DE ADVOGADOS ESTAR INSERIDA NO SIMPLES NACIONAL. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA PRESERVADA EM REMESSA NECESSÁRIA.
[...] 3. O ISS incide sobre a prestação de serviços, conforme definido pela Lei Complementar n. 116/2003. 4. Os honorários sucumbenciais, no entanto, não configuram prestação de serviços entre a sociedade de advogados e a parte vencida, não havendo vínculo obrigacional entre eles. 5. Jurisprudência e doutrina especializada corroboram a tese de que os honorários sucumbenciais não são tributáveis pelo ISS, por não decorrerem de contrato de prestação de serviços, mas sim de obrigação legal reconhecida por decisão judicial. Precedentes. [...] (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 5006224-86.2025.8.24.0020, 3ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Júlio César Knoll, j. 07-10-2025).
(TJSC, ApelRemNec 5063716-61.2024.8.24.0023, 1ª Câmara de Direito Público, rel. Jorge Luiz de Borba, j. 18/11/2025).
E também:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. INCIDÊNCIA DESCABIDA. SENTENÇA REFORMADA. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Trata-se de mandado de segurança impetrado contra a incidência de ISS sobre honorários advocatícios sucumbenciais. A impetrante recorre da decisão que denegou a ordem.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em saber se os honorários advocatícios sucumbenciais estão sujeitos à incidência do ISS, considerando a ausência de vínculo contratual entre o advogado e a parte vencida.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Os honorários de sucumbência não fazem parte do vínculo contratual firmado entre o advogado e seu constituinte, pois o profissional não presta serviços à parte adversa. O elo entre eles decorre da aplicação das normas do processo civil, sem vínculo ou expressão de vontade bilateral.
4. Nesse contexto, os honorários sucumbenciais não compõem a hipótese de incidência fiscal do ISS, por não decorrerem do contrato de prestação de serviços advocatícios, mas sim de obrigação legal reconhecida por decisão judicial.
IV. DISPOSITIVO E TESE
5. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada.
Tese de julgamento: 1. Os honorários sucumbenciais não são tributáveis pelo ISS, pois não decorrem de contrato de prestação de serviços advocatícios, mas de obrigação legal reconhecida por decisão judicial.
(TJSC, ApCiv 5007415-06.2024.8.24.0020, 2ª Câmara de Direito Público, rel. Joao Henrique Blasi, j. 4/2/2025).
Assim, forte no art. 932, VIII, do CPC c/c art. 132, XV, do RITJ/SC, conheço e nego provimento ao reexame necessário.
Publique-se. Intimem-se.
