Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM Apelação Nº 0300546-25.2014.8.24.0041/SC
APELANTE: V.L.M. PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): SMITH ROBERT BARRENI (OAB PR042943)
ADVOGADO(A): MARIA LUCIA LINS CONCEICAO (OAB PR015348)
ADVOGADO(A): EVARISTO ARAGÃO FERREIRA DOS SANTOS (OAB PR024498)
ADVOGADO(A): TERESA CELINA DE ARRUDA ALVIM (OAB PR022129)
ADVOGADO(A): PAMELA CRISTINA DOS SANTOS (OAB PR083894)
DESPACHO/DECISÃO
Inicialmente, registro que o presente Recurso versa sobre matéria objeto da sistemática de repercussão geral correspondente ao TEMA 490/STF.
O Supremo Tribunal Federal, em 14.10.2011, afetou o Recurso Extraordinário n. 628.075 para julgamento conforme a sistemática da repercussão geral e delimitou a seguinte questão a ser analisada: "Creditamento de ICMS incidente em operação oriunda de outro ente federado que concede, unilateralmente, benefício fiscal” (TEMA 490/STF).
Em 28.8.2020, ao apreciar o leading case mencionado, a Corte Suprema, por maioria, “negou provimento ao recurso extraordinário, por entender constitucional o art. 8º, I, da Lei Complementar 24/1975, uma vez considerado que o estorno proporcional de crédito de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado não viola o princípio constitucional da não cumulatividade; conferiu à decisão efeitos ex nunc, a partir da decisão do Plenário desta Corte, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas; e, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão”, nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Edson Fachi (Relator), Marco Aurélio e Roberto Barroso.
Dessa forma, restou fixada a seguinte tese: "O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade".
Por oportuno, cito a ementa do julgado:
TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCESSÃO DE CRÉDITO FICTÍCIO PELO ESTADO DE ORIGEM, SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade. (Tema 490 da repercussão geral).
Ainda, no que é pertinente, destaco do julgamento dos Embargos de declaração nos segundos embargos de declaração no recurso paradigma:
Conforme consignado na decisão embargada, na hipótese dos autos, houve delimitação do marco dos efeitos ex nunc da decisão a partir da sua prolação pelo Plenário desta Corte, para se resguardarem todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, levando-se em consideração a existência de lançamento tributário.
Com efeito, nos termos do assentado no voto, caso não tenha havido ainda lançamento tributário por parte do estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da referida decisão. Nesse contexto, o marco é a existência de um lançamento tributário, e não de um lançamento tributário definitivo.
Além disso, a parte repisa a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, nas situações em que se reconheceu a inconstitucionalidade de determinado benefício, esta Corte modulou os efeitos dessas decisões, com efeitos ex nunc, para que os benefícios irregulares fossem considerados inválidos apenas e tão somente a partir da publicação das respectivas atas de julgamento. Não obstante, reitero que, na espécie, inexistiu declaração de inconstitucionalidade, mas, sim, a confirmação de constitucionalidade da legislação estadual que permite o estorno proporcional do crédito de ICMS. [grifou-se]
Destarte, além de consignar a constitucionalidade da legislação estadual que permite o estorno proporcional de créditos de ICMS (decorrentes de benefícios fiscais concedidos em etapas anteriores da cadeia sem autorização do Confaz), a Corte Suprema explicitou, no tocante à modulação de efeitos do decisum em questão, a necessidade de resguardar as relações tributárias já constituídas, de forma a permitir o aproveitamento de créditos retroativos até a data do julgamento do leading case mencionado; de outro vértice, na hipótese de não ter havido lançamento tributário por parte do estado de destino, este só poderá realizar o lançamento quanto aos fatos geradores ocorridos a partir do julgamento do Tema 490/STF, de forma que o marco temporal se caracteriza diante da existência de um lançamento tributário – e não um lançamento tributário definitivo.
No caso, aparentemente, o Colegiado de origem decidiu em desconformidade com o TEMA 490/STF, notadamente no que diz com a modulação de efeitos estabelecidos pela Corte Suprema na decisão paradigma em exame.
Diante desse contexto, inarredável a incidência do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, o qual dispõe sobre a competência do Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal recorrido para encaminhar o processo ao órgão julgador, a fim de possibilitar a realização do juízo de retratação quando identificada possível divergência entre uma decisão dos Tribunais Superiores submetida ao regime dos recursos repetitivos ou da repercussão geral e aquela proferida pelo colegiado de origem.
Ante o exposto, observado o disposto no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil e em razão da possibilidade de aplicação da tese firmada em sede de repercussão geral à hipótese versada neste Apelo, sobretudo no que concerne à modulação de efeitos e do marco temporal estabelecidos pela Corte Suprema na decisão paradigma em exame, DETERMINO A REMESSA dos presentes autos ao Órgão Julgador de origem para, assim entendendo, exercer eventual juízo de retratação relativamente ao TEMA 490/STF.
Intimem-se.