Processo 0503199-11.2014.8.26.0348 - Execução Fiscal - ISS/ Imposto sobre Serviços - Consorcio Svm - A exceção de pré-executividade é um meio de defesa apresentado pelo executado, que pretende evitar a constrição de seus bens, alegando basicamente matérias de ordem pública capazes de fulminar de nulidade a execução. Por sua própria natureza, é exceção à regra de que o devedor apenas pode manifestar-se por meio dos embargos ou em ação própria.
Vale para os casos em que, de tão clara a causa, apareça ela provada, sem necessidade de quaisquer investigações. A dilação probatória é, pois, inadmissível, sob pena de se subverter todo o procedimento previsto na legislação pátria para as hipóteses de ação de execução contra devedor solvente. Desse modo, somente podem ser veiculadas questões que possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, e a inconstitucionalidade da lei.
No caso, razão socorre à parte executada. Inicialmente, no que diz respeito à CDA nº 397/2011, noto que esta sequer foi objeto de insurgência da parte executada/excipiente, embora tenha o MUNICÍPIO DE MAUÁ, em sua manifestação de fls. 157/163, informado que houve a quitação após o ajuizamento do feito, requerendo sua extinção. Nesse cenário, por qualquer ângulo que se olhe, não há o que se falar em qualquer causalidade apta a ensejar honorários à parte devedora.
Todavia, ante o requerimento do próprio credor, EXTINGO O FEITO com relação à nº CDA 397/2011, nos termos do artigo 924, II, do Código de Processo Civil. Quanto à CDA nº 398/2011, esta sim objeto da insurgência deduzida na exceção de pré-executividade, noto inexistir controvérsia de que o tributo foi recolhido pela Dersa S/A, afirmando o exequente/excepto, todavia, que a cobrança foi realizada em razão de emissão, de forma equivocada, de uma guia por parte da executada/excipiente.
As razões invocadas pelo MUNICÍPIO DE MAUÁ não prosperam. Inicialmente, frise-se que a Lei Complementar de Mauá n° 21/2014 atribui de forma expressa ao tomador a responsabilidade pelo tributo ora discutido: "Art.
39. São, ainda, responsáveis pelo ISSQN: [...]
II - a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.11, 7.12, 7.16, 7.17, 7.18, 7.19, 11.01, 11.02, 11.04, 12.01 ao 12.12, 12.14 ao 12.17, 16.01, 16.02, 17.05, 17.10, 20.01 ao 20.03 da lista de serviços constantes do Anexo II desta Lei Complementar, exceto na hipótese dos serviços do subitem 11.05, relacionados ao monitoramento e rastreamento a distância, em qualquer via ou local, de veículos, cargas, pessoas e semoventes em circulação ou movimento, realizados por meio de telefonia móvel, transmissão de satélites, rádio ou qualquer outro meio, inclusive pelas empresas de Tecnologia da Informação Veicular, independentemente de o prestador de serviços ser proprietário ou não da infraestrutura de telecomunicações que utiliza;" (Redação dada pela Lei Complementar nº 44/2021). [...] § 1º Nas hipóteses deste artigo, cabe ao substituto reter na fonte o valor correspondente ao imposto devido e recolhê-lo na forma e prazo regulamentares. § 2º Os substitutos a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte" (grifei).
O item 7.02 acima destacado, no mais, é descrito na mesma Lei como "Execução por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)".
Destarte, independentemente da existência, ou não, de emissão de guia de forma equivocada pela parte executada/excipiente, é certo que o tributo em questão sequer seria a esta atribuível. Isso porque, diversamente do quanto ventilado, inexiste a responsabilidade solidária do prestador de serviços, razão pela qual o tributo não seria, de qualquer lado, oponível à parte ora demandada. Sobre o tema: "TRIBUTÁRIO.
VALOR DA CAUSA INFERIOR AO LIMITE PREVISTO NO ART. 496, § 3º, INC. III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NÃO CABIMENTO DE REEXAME NECESSÁRIO. ISS.
SENTENÇA
QUE ACOLHE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA. LEGISLAÇÃO QUE PREVÊ RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO TOMADOR. IMPOSTO COBRADO DA PRESTADORA DE SERVIÇOS. DESCABIMENTO. TOMADORA QUE NÃO REPASSOU O IMPOSTO AOS COFRES PÚBLICOS, AUSENTE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. APELO DO MUNICÍPIO IMPROVIDO, COM MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA". (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1000223-11.2021.8.26.0030; Relator (a):Botto Muscari; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Apiaí -Vara Única; Data do Julgamento: 09/02/2023; Data de Registro: 10/02/2023).
No mais, considerando que o cancelamento se deu após a apresentação da presente exceção, deve ser esta acolhida com o fim de se reconhecer a irregularidade da CDA nº 398/2011.
Ante o exposto, ACOLHO a exceção de pré-executividade e JULGO EXTINTA A EXECUÇÃO com relação à CDA nº 398/2011, nos termos do artigo 924, inciso III, do Código de Processo Civil. Pela casualidade, condeno o exequente/excepto ao pagamento de honorários advocatícios, que ora fixo em 10% do valor atualizado da CDA em questão, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil. Intimem-se as partes, sendo o Município via Portal. - ADV: RODRIGO MARTINS DA CUNHA KONAI (OAB 195275/SP), GABRIEL AUGUSTO DE ANDRADE (OAB 373958/SP)
