Processo 1001171-36.2026.8.26.0366 - Mandado de Segurança Cível - Garantias Constitucionais - Frizon Construtora e Incorporadora Ltda -
Vistos. Cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por Frizon Construtora e Incorporadora Ltda contra ato praticado pelo Secretária Municipal de Finanças de Mongaguá e Tereza Cristina Aguiar Tofanello Wazowski, objetivando, em síntese, a suspensão da exigibilidade de lançamento de ISSQN vinculado ao cadastro imobiliário nº 105.***.***-00, código da dívida nº 3376878, no valor de R$ 19.842,91, sob alegação de incidência indevida do tributo sobre empreendimento submetido ao regime de incorporação imobiliária direta.
Em exame perfunctório, próprio desta fase processual, os documentos apresentados demonstram que a impetrante figura como proprietária do imóvel e incorporadora do empreendimento denominado Residencial Athenas, regularmente registrado perante o Oficial de Registro de Imóveis competente. Também se verifica a existência de lançamento tributário de ISSQN vinculado ao empreendimento, calculado com fundamento em critério relacionado à etapa física da obra.
Sem adentrar o mérito definitivo da controvérsia, observa-se que os elementos carreados aos autos conferem plausibilidade jurídica à alegação de que a exigência fiscal foi constituída sem individualização de prestação de serviço tributável e de respectiva base econômica, circunstância que recomenda a preservação da utilidade do provimento jurisdicional até a completa formação do contraditório. Destarte, vislumbra-se que não ocorreu a prestação onerosa de serviços a terceiros, mas sim a prestação de serviços em benefício da própria impetrante.
E, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça em casos análogos ao presente, não se cogita de incidência de ISS, uma vez que na incorporação direta não existe prestação de serviço a terceiros. Neste sentido: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO SOB O REGIME DE CONTRATAÇÃO DIRETA ENTRE OS ADQUIRENTES DAS UNIDADES AUTÔNOMAS E O CONSTRUTOR/ INCORPORADOR (PROPRIETÁRIO DO TERRENO).
ATIVIDADE QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.1. Na construção pelo regime de contratação direta, há um contrato de promessa de compra e venda firmado entre o construtor/incorporador (que é o proprietário do terreno) e o adquirente de cada unidade autônoma. Nessa modalidade, não há prestação de serviço, pois o que se contrata é a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis (art. 43 da Lei 4.591/64).
Assim, descaracterizada a prestação de serviço, não há falar em incidência de ISS.
2. Ademais, a lista de serviços sujeitos ao ISS é taxativa, não obstante admita interpretação extensiva. Além disso, é vedada a exigência de tributo não previsto em lei através do emprego da analogia (art. 108, parágrafo único, do CTN). Desse modo, se a previsão legal é apenas em relação à execução de obra de engenharia por administração, por empreitada ou subempreitada, não é possível equiparar a empreitada à incorporação por contratação direta, para fins de incidência do ISS, como entendeu o acórdão embargado.
3. Embargos de divergência providos. (PRIMEIRA SEÇÃO, EREsp 884778/MT, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 22/09/2010). TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. IMÓVEIS CONSTRUÍDOS SOBRE TERRENO PRÓPRIO E POR CONTA PRÓPRIA DO INCORPORADOR. ISS.INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR.
1. O incorporador imobiliário, tal como definido no art. 29 da Lei 4.591/65, não pode, logicamente, figurar como contribuinte do SSQN relativamente aos serviços de construção da obra incorporada. Com efeito, se a construção é realizada por terceiro, o incorporador não presta serviço algum, já que figura como tomador. Contribuinte, nesse caso, é o construtor. E se a construção é realizada pelo próprio incorporador, não há prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador.
É que os adquirentes das unidades imobiliárias incorporadas não celebram, com o incorporador, um contrato de prestação de serviços de construção, mas sim um contrato de compra e venda do imóvel, a ser entregue construído. Precedentes.
2. Recurso improvido. (PRIMEIRA TURMA, REsp 922956/RN, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, julgado em 22/06/2010). TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO, POR SUA CONTA E RISCO. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO. 1.A incorporação imobiliária é um negócio jurídico que, nos termos previstos no parágrafo único do art. 28 da Lei 4.591/64, tem por finalidade promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas.
2. Consoante disciplina o art. 48 da Lei 4.591/64, a incorporação poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: (a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados (Lei 4.591/64, art. 55); (b) por administração ou a preço de custo (Lei 4.591/64, art. 58); ou (c) diretamente, por contratação direta entre os adquirentes e o construtor (Lei 4.591/64, art. 41).
3. Nos dois primeiros regimes, a construção é contratada pelo incorporador ou pelo condomínio de adquirentes, mediante a celebração de um contrato de prestação de serviços, em que aqueles figuram como tomadores, sendo o construtor um típico prestador de serviços. Nessas hipóteses, em razão de o serviço prestado estar perfeitamente caracterizado no contrato, o exercício da atividade enquadra-se no item 32 da Lista de Serviços, configurando situação passível de incidência do ISSQN.
4. Na incorporação direta, por sua vez, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por preço global, compreensivo da cota de terreno e construção. Ele assume o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. JÁ o adquirente tem em vista a aquisição da propriedade de unidade imobiliária, devidamente individualizada, e, para isso, paga o preço acordado em parcelas.
5. Como a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação direta; o incorporador não presta serviço de construção civil ao adquirente, mas para si próprio.
6. Logo, não cabe a incidência de ISSQN na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade. As etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, serem tidas como fatos geradores da exação.
7. Recurso especial não provido. (SEGUNDA TURMA, REsp 1166039/RN, Relator Ministro CASTRO MEIRA, julgado em 01/06/2010) A liminar comporta apreciação.Nos termos do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, a concessão da medida de urgência exige a presença concomitante da relevância dos fundamentos e do risco de ineficácia da medida, caso deferida apenas ao final. O perigo de demora igualmente se encontra demonstrado, considerando o vencimento do crédito impugnado e a possibilidade de adoção de medidas administrativas ou fiscais decorrentes de sua exigibilidade.
Presentes, portanto, os requisitos autorizadores da tutela de urgência.
Diante do exposto, DEFIRO PARCIALMENTE A LIMINAR para suspender a exigibilidade do lançamento de ISSQN vinculado ao cadastro imobiliário nº 105.***.***-00, código da dívida nº 3376878, no valor de R$ 19.842,91, nos termos do art. 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, até ulterior deliberação nestes autos. Em consequência, determino que, enquanto vigente a presente decisão, as autoridades apontadas como coatoras se abstenham de promover inscrição do referido crédito em dívida ativa, protesto, atos executivos ou medidas restritivas fundadas exclusivamente no lançamento objeto desta impetração.
A presente decisão não impede o regular exercício da fiscalização tributária nem obsta eventual constituição de crédito tributário fundada em fatos geradores, bases de cálculo ou elementos distintos daqueles especificamente discutidos neste feito. Notifiquem-se as autoridades coatoras para que prestem informações no prazo legal. DÊ-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Município, nos termos do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009.
Após, abra-se vista ao Ministério Público, nos termos da lei.
Intime-se. - ADV: GABRIELA SEABRA DE SOUZA (OAB 488122/SP)
