Processo 1001908-90.2017.8.26.0451 - Procedimento Comum Cível - Anulação de Débito Fiscal - Rosangela Maria Felix Ribeiro - Procuradoria Geral do Estado - Ordem nº 2017/000225
Vistos. Trata-se de ação por meio da qual a parte autora pleiteia a exclusão das tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e/ou de distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica. Requereu, a não incidência do tributo sobre tais valores, com a restituição das quantias supostamente pagas a maior. O pedido, no entanto, não merece acolhimento. De início, cumpre frisar que o art. 927, inciso III, do Código Processual Civil impõe aos juízes e aos tribunais a necessidade de observância ao teor dos Acórdãos proferidos em sede de julgamento de recursos extraordinário e especiais repetitivos.
Cabe destacar, que o presente feito esteve suspenso em virtude do processamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 2246948-26.2016.8.26.0000 (IRDR Tema 9). Posteriormente, a controvérsia foi submetida ao crivo do Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do Tema 986, o que ensejou a suspensão nacional dos processos que versavam sobre a matéria. O Colendo Superior Tribunal de Justiça julgou recentemente o mérito da controvérsia e, em 29 de maio de 2024, publicou os acórdãos referentes aos Recursos Especiais nº 1.692.023/MT, nº 1.699.851/TO, nº 1.734.902/SP e nº 1.734.946/SP, que serviram como processos-paradigma do Tema 986 (ICMS Energia TUSD/TUST), fixando a seguinte tese: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.
Na mesma ocasião, a Corte Superior modulou os efeitos da decisão, estabelecendo como marco final a data de 27/03/2017, data da publicação do acórdão no REsp 1.163.020/RS. Assim, manteve-se a validade de decisões liminares concedidas até esse marco temporal, nos seguintes termos:
1 - Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS - , tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.
Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.
2 - A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) A propósito, neste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo: 1009636-18.2017.8.26.0053 Classe/Assunto: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias Relator(a): Maria Fernanda de Toledo Rodovalho Comarca: São Paulo Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Público Data do julgamento: 22/07/2024 Data de publicação: 22/07/2024 Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO ICMS Exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) ou Transmissão (TUST) da base de cálculo DO TRIBUTO.ILEGITIMIDADE ATIVA Inocorrência Contribuinte de fato que tem legitimidade ativa para ajuizar demanda relativa ao ICMS incidente sobre energia elétrica Preliminar rejeitada.
MÉRITO Matéria decidida pelo STJ no Tema Repetitivo 986 TUST e TUSD que integram a base de cálculo do ICMS Julgamento vinculante Art. 1.039, caput, do CPC Tese da Fazenda acolhida Modulação de efeitos determinada pelo STJ Julgamento de mérito desfavorável ao contribuinte. APELO DO CONTRIBUINTE IMPROVIDO com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência/Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.3 - Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.
Diante disso, não assiste razão à parte autora. A modulação determinada pelo STJ restringe-se às situações excepcionais expressamente mencionadas, o que não se verifica nos presentes autos, considerando que a tutela antecipada foi deferida após 27/03/2017. Sendo legítima a incidência do ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD, não há amparo jurídico para a exclusão de tais valores da base de cálculo do imposto, tampouco para a restituição dos valores recolhidos ou para a declaração de inexistência de relação tributária.
A propósito, o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu: 1009636-18.2017.8.26.0053 Classe/Assunto: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias Relator(a): Maria Fernanda de Toledo Rodovalho Comarca: São Paulo Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Público Data do julgamento: 22/07/2024 Data de publicação: 22/07/2024 Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO ICMS Exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) ou Transmissão (TUST) da base de cálculo DO TRIBUTO.ILEGITIMIDADE ATIVA Inocorrência Contribuinte de fato que tem legitimidade ativa para ajuizar demanda relativa ao ICMS incidente sobre energia elétrica Preliminar rejeitada.
MÉRITO Matéria decidida pelo STJ no Tema Repetitivo 986 TUST e TUSD que integram a base de cálculo do ICMS Julgamento vinculante Art. 1.039, caput, do CPC Tese da Fazenda acolhida Modulação de efeitos determinada pelo STJ Julgamento de mérito desfavorável ao contribuinte. APELO DO CONTRIBUINTE IMPROVIDO. Por fim, há que se considerar que o art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com a redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, teve a sua eficácia suspensa nos autos da medida cautelar na ADI nº 7195, de sorte que não há óbice à aplicação da tese vinculante definida pelo STJ no Tema nº 986, independente da necessidade de trânsito em julgado, em razão do disposto no artigo 927, inciso III, e no artigo 985, inciso I, ambos do Código de Processo Civil
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, revogando-se eventual tutela concedida. Pela sucumbência, condeno o autor ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor da causa. Observe-se a gratuidade, se concedida.
Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as anotações e comunicações necessárias. Intimem-se. Piracicaba, 18 de setembro de 2025. Wander Pereira Rossette Júnior Juiz de Direito - ADV: VANDERLEI FERREIRA DE LIMA (OAB 171104/SP), MELINA FELIX RIBEIRO (OAB 329380/SP)
