Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
Execução Fiscal Nº 5000080-24.2006.8.27.2722/TO
RÉU: SUPERMERCADO SAARA LTDA
ADVOGADO(A): ALDECIMAR SPERANDIO (OAB TO002772)
SENTENÇA
I - RELATÓRIO
Foi apresentada EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (evento 93, EXCPRÉEX1 e evento 94, EXCPRÉEX1) em desfavor da Fazenda Pública.
Alegam, em apertada síntese, o que se segue: que, conforme se depreende da análise dos processos administrativos acostados aos autos (eventos 93, PROCADM2 a PROCADM18), a Fazenda Pública Estadual lavrou os autos de infração n.º 2003/001757, 2003/001761, 2003/001762, 2003/001768 e 2003/001769, os quais foram tempestivamente impugnados pelo sujeito passivo em 27/10/2015, sobrevindo decisões administrativas desfavoráveis à empresa impugnante.
Sustentam que, em razão de tais decisões, assistia à empresa o direito de interpor recurso administrativo ao Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais – COCRE, com vistas à reforma do decisum.
Aduzem, todavia, que o exercício de tal direito restou indevidamente obstado, na medida em que as intimações das decisões administrativas foram realizadas por meio de edital, em desconformidade com o disposto no art. 22, inciso IV, da referida legislação, em sua redação original, circunstância que, segundo defendem, implicou cerceamento do direito ao contraditório e à ampla defesa no âmbito do processo administrativo tributário, entre outras alegações.
Após, foi dada oportunidade à Fazenda Pública para se manifestar, tendo a mesma refutado todos os argumentos expendidos pelos excipientes, pugnando, ademais, pelo indeferimento da mesma.
É o relato do necessário. Fundamento
DO MÉRITO
II - FUNDAMENTAÇÃO
A citação válida é pressuposto de validade do processo, seja ele administrativo ou judicial, uma vez que se trata de elemento instaurador do indispensável contraditório no processo, de modo que eventual falta ou nulidade da citação contamina todo o feito, tratando-se, pois, de nulidade insanável.
De fato, não há dúvida quanto à possibilidade de citação por edital, tal como previsto no art. 28 da Lei nº 1.284/2001 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins), que dispõe claramente que as citações ou intimações poderão ocorrer via postal, edital ou meio eletrônico de comunicação à distância.
Considerando que a citação é ato personalíssimo, todas as cautelas devem ser tomadas para garantir o contraditório e a ampla defesa. É dever do Estado providenciar que o demandado seja devidamente citado, através do esgotamento de todas as possibilidades de citação, conforme art. 22 da Lei estadual n. 1.288/2001, que dispõe sobre o Contencioso Administrativo-Tributário e os Procedimentos Administrativos Tributários:
“Art. 22. A intimação e a notificação são feitas por:
I - via postal;
II - meios eletrônicos conforme estabelecido em ato do Secretário da Fazenda;
III - ciência direta ao contribuinte ou a seu representante legal;
IV - edital:
a) quando esgotadas as possibilidades descritas nos incisos I, II e III do caput deste artigo;
b) quando a inscrição estadual for:
1. suspensa de ofício, pelo exercício da atividade em endereço irregular ou deixar de exercer a atividade econômica no endereço indicado no Cadastro de Contribuintes do ICMS;
2. baixada;
c) na hipótese de cobrança administrativa amigável do imposto sobre a propriedade de veículo automotor aéreo, aquático ou terrestre.”
No caso dos autos, a execução fiscal é lastreada em cinco Certidões de Dívida Ativa emitidas pelo Estado do Tocantins contra o SUPERMERCADO SAARA LTDA, bem como de seus sócios e coobrigados,JAILTON NEVES FONSECA e ANA CELIA DE AGUIAR BANDEIRA FONSECA, todas oriundas de processos administrativos instaurados em 04/09/2003:
CDA nº A-2254/2005 (processo administrativo nº 2003/6860/00947);
CDA nº A-2255/2005 (processo administrativo nº 2003/6860/000950);
CDA nº A-2257/2005 (processo administrativo nº 2003/6860/000952);
CDA nº A-2258/2005 (processo administrativo nº 2003/6860/00955);
CDA nº A-2259/2005 (processo administrativo nº 2003/6860/00951);
Em todos os processos administrativos repetiu-se a mesma sequência:
i) auto de infração;
ii) impugnação tempestiva pela empresa;
iii) prolação de sentença administrativa em novembro de 2004;
iv) expedição de intimações da sentença para o endereço da AV. Sergipe, N. 1797, Qd. 339, Lt. 06, Central, com devolução por “mudou-se”;
v) na sequência, intimação por edital, certificação de decurso do prazo e emissão da respectiva CDA.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu o entendimento de que a citação por edital somente pode ocorrer após a exaustão de todos os meios disponíveis para a localização do réu. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ANTT. COBRANÇA DE MULTA ADMINISTRATIVA. CITAÇÃO POR EDITAL. MEDIDA EXCEPCIONAL. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Trata-se, na origem, de Execução Fiscal promovida pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) contra Genivaldo Xavier Moreira Varejista, com vistas à cobrança de multa administrativa no valor de R$ 11.326,11 (onze mil, trezentos e vinte e seis reais e onze centavos) (fl. 81, e-STJ). 2. Ao dirimir o conflito, o Juízo de primeiro grau assim se manifestou: "No caso em exame, em que pese a exequente tenha expedido as notificações de autuação e de imposição da multa e postado pelos Correios, percebe-se que o autuado não foi devidamente notificado, uma vez que as notificações foram devolvidas pelos motivos 'não existe o nº' e 'desconhecido', embora os documentos juntados pelo excipiente demonstram que o endereço para o qual foram remetidas as correspondências estava correto, além de se notar ser de fácil localização, uma vez que situado no Centro do pequeno Município de São Miguel/RN. (...) Cumpre destacar que a notificação por via editalícia, por ser modalidade ficta de cientificação do destinatário, é medida excepcional, devendo ser adotada tão somente nas hipóteses em que restar frustrado o recebimento de notificação por via postal ou pessoal, como se depreende, inclusive dos dispositivos das Resoluções n.º 442/2004 e 5.083/2016, citadas acima" (fl. 85, e-STJ). 3. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a citação por edital em Execução Fiscal é medida excepcional, admitida apenas após esgotados os meios reais de localização da parte demandada. Nesse sentido: AgInt no AgInt no AREsp 1.665.820/PB, Rel. Ministro Manoel Erhardt, DJe 20.5.2021; AgInt no REsp 1.852.706/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 18.12.2020; e AgInt no AREsp 1.662.782/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 15.12.2020. 4. No caso dos autos, não ficou evidenciada hipótese para a determinação da medida, haja vista que, segundo consignado no próprio acórdão recorrido, o endereço para o qual foram remetidas as correspondências estava correto. Ademais, confirmou-se que "a executada não apresentou defesa prévia, nem recurso administrativo" (fl. 126, e-STJ). 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.063.938/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 21/9/2023.) – grifei.
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. "QUERELA NULLITATIS". REENQUADRAMENTO JURÍDICO DOS FATOS. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. CITAÇÃO POR EDITAL. ESGOTAMENTO DAS TENTATIVAS DE LOCALIZAÇÃO DA PARTE RÉ. NECESSIDADE. NULIDADE CONSTATADA. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. "Nos termos da jurisprudência já consolidada desta Corte, a análise do recurso especial não esbarra nos óbices previstos nas Súmulas 5 e 7, do STJ, quando se exige somente o reenquadramento jurídico das circunstâncias de fato e cláusulas contratuais expressamente descritos no acórdão recorrido" (AgInt no AREsp 1.338.267/DF, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/5/2019, DJe de 28/5/2019), como no caso presente. 2. "Nos termos da jurisprudência desta Corte, a citação por edital somente é admitida quando previamente esgotadas as tentativas de localização da parte demandada" (AgInt no AREsp 1.763.916/DF, Relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 21/6/2021, DJe de 1º/7/2021). 3. No presente caso, a citação por edital foi promovida sem a demonstração de que a parte autora esgotou as tentativas de localização da parte ré. 4. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e conhecer do agravo, para dar provimento ao recurso especial e declarar a nulidade da citação por edital. (AgInt no AREsp n. 2.277.739/SE, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.) - grifei
No caso concreto, os autos administrativos revelam que o Fisco Estadual realizou apenas uma tentativa de intimação via postal, sem qualquer diligência complementar para localização do destinatário. As correspondências foram devolvidas com a anotação de "mudou-se", e não houve prova de que se esgotaram os meios alternativos previstos em lei, como a pesquisa junto a órgãos públicos, consulta a bases de dados cadastrais, ou tentativa de notificação pessoal por oficial de justiça.
Além da ausência de esgotamento das diligências, há nos autos prova documental que atesta que o próprio fisco dispunha de outros meios de contato com o contribuinte, inclusive número de telefone e endereço alternativo, conforme consta na primeira alteração contratual, o que evidencia que a intimação por edital foi promovida sem lastro fático e jurídico.
Assim, configurado o cerceamento de defesa e a violação ao contraditório, impõe-se o reconhecimento da nulidade da notificação editalícia e, por via de consequência, de todos os atos posteriores, inclusive da Certidão de Dívida Ativa que embasa a pretensão fiscal.
Cabe também destacar que o reconhecimento da nulidade do processo administrativo alcança não apenas os atos subsequentes, mas igualmente o próprio crédito fiscal inscrito, porquanto inexistente a constituição válida e eficaz do tributo, o que inviabiliza a execução fiscal, consoante reiteradamente decidido pelo Tribunal de Justiça do Tocantins. Veja-se:
EMENTA: 1. APELAÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL. NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DAS TENTATIVAS DE NOTIFICAÇÃO POR OUTROS MEIOS. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE DA CDA. PREJUÍZO CONFIGURADO. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.
1.1. Somente é admissível a utilização da via editalícia em hipóteses excepcionais e, ainda assim, após criteriosa análise, pelo julgador, dos fatos que levam à convicção do desconhecimento do paradeiro do citando e da impossibilidade de ser encontrado por outras diligências.
1.2. Verificada que convocação por edital foi determinada sem o exaurimento dos meios necessários para a localização da parte ré, torna-se imperioso o reconhecimento da nulidade.1
(TJTO, Apelação Cível, 0018042-65.2022.8.27.2729, Rel. MARCO ANTHONY STEVESON VILLAS BOAS, julgado em 11/09/2024, juntado aos autos em 26/09/2024 16:18:41)
Em remate, partindo do pressuposto de que o Magistrado não está obrigado a responder a todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco responder, um a um, todos os seus argumentos (RJTJESP 115/207), deixo de analisar as demais matérias suscitadas, já que não influenciará no que foi supra decidido.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, ACOLHO A EXCEÇÂO DE PRÉ-EXECUTIVADADE, para em consequência determinar, com efeito "ex tunc", a nulidade da CDA nº A-2254/2005 (processo administrativo nº 2003/6860/00947); CDA nº A-2255/2005 (processo administrativo nº 2003/6860/000950); CDA nº A-2257/2005 (processo administrativo nº 2003/6860/000952); CDA nº A-2258/2005 (processo administrativo nº 2003/6860/00955); CDA nº A-2259/2005 (processo administrativo nº 2003/6860/00951), razão pela qual também JULGO EXTINTA A EXECUÇÃO FISCAL SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 485, IV do Código de Processo Civil.
Determino a imediata baixa de quaisquer restrições que por ventura existam no nome dos executados.
Condeno o Estado do Tocantins ao pagamento de custas e honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% sobre o valor atualizado da execução, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 11, do Código de Processo Civil
Intimem-se. Cumpra-se.
Gurupi-TO, data certificada no sistema.