Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
Procedimento Comum Cível Nº 0000595-30.2018.8.27.2721/TO
AUTOR: RONNIERY PORTILHO PEREIRA
ADVOGADO(A): KARLLA BARBOSA LIMA (OAB TO003395)
SENTENÇA
1. RELATÓRIO
Cuida-se de Ação Declaratória de Inexigibilidade de Débito Tributário cumulada com Repetição de Indébito e pedido de Tutela de Urgência proposta por RONNIERY PORTILHO PEREIRA contra o ESTADO DO TOCANTINS, partes qualificadas.
Na petição inicial, o requerente afirma ser consumidor de energia elétrica no imóvel sob a Unidade Consumidora nº 8/1036268-9. Sustenta a abusividade da incidência do ICMS sobre tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição, encargos setoriais e outros componentes que não configurariam fato gerador do tributo. Para demonstrar a cobrança e o recolhimento do imposto por dentro, anexou faturas relativas aos meses de novembro de 2016 e dezembro de 2016.
Ao final, pleiteou a declaração de inexigibilidade da incidência do imposto sobre tais parcelas e a condenação do ente público à restituição simples dos valores recolhidos nos últimos cinco anos.
Os autos foram inicialmente suspensos com base na afetação de recursos repetitivos em âmbito nacional. Após o prosseguimento, foi indeferido o pedido de tutela de urgência ante a constatação de ausência de verossimilhança e probabilidade do direito diante de entendimentos supervenientes das cortes superiores.
Citado, o ESTADO DO TOCANTINS apresentou contestação (evento 26) defendendo a legalidade tributária e a inclusão das tarifas e encargos setoriais na composição do valor final da operação. Argumentou que tais rubricas representam custos indissociáveis do sistema de fornecimento de energia e que a isenção federal que pretendia afastar os encargos da tributação teve eficácia suspensa pelo tribunal constitucional.
Diante da contestação, o autor foi intimado para manifestação, mas deixou transcorrer o prazo em silêncio.
Ato contínuo, foi anunciado o julgamento antecipado do mérito diante da natureza exclusivamente jurídica da lide, cuja decisão precluiu sem insurgência das partes.
É o relatório. Decido.
2. FUNDAMENTAÇÃO
Reconheço, desde logo, que o feito comporta julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, I, do CPC, por tratar-se de controvérsia estritamente jurídica, assentada sobre a interpretação do regime do ICMS incidente sobre energia elétrica e sobre a incidência (ou não) de precedente qualificado vinculante, sendo desnecessária dilação probatória para a definição da tese.
Passo ao mérito.
O mérito da demanda reside na definição da legalidade da inserção da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica. O autor colacionou faturas fiscais para comprovar que tais custos compõem a base tributada de suas contas de energia, sustentando a ausência de circulação jurídica de mercadoria em relação ao transporte e à infraestrutura da rede de energia.
No entanto, o fornecimento de energia elétrica ao usuário final compreende etapas integradas de geração, transmissão e distribuição, cujos custos regulados e faturados são suportados de forma unificada pelo consumidor cativo. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao unificar o entendimento nacional sob o regime de recursos repetitivos, consolidou a legalidade da cobrança tributária sobre as tarifas de transmissão e distribuição, estabelecendo que tais encargos integram o preço final do fornecimento de energia.
Para subsidiar a solução do caso no que concerne às tarifas de transmissão e distribuição, adota-se a tese jurídica vinculante fixada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 986:
TEMA REPETITIVO STJ Tema 986 (PRIMEIRA SEÇÃO) [DIREITO TRIBUTÁRIO]: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. — Paradigma: REsp 1692023/MT
A aplicação da tese jurídica firmada pelo Superior Tribunal de Justiça revela que a divisão de tarifas entre a geração e a disponibilização física da energia elétrica decorre de mera repartição de custos regulatórios do sistema elétrico nacional. Consequentemente, as tarifas de transmissão e distribuição constituem parte integrante do custo da própria energia que chega ao medidor do autor, caracterizando-se como componentes do valor total da operação de circulação de mercadorias. Portanto, diante do indeferimento da tutela provisória e do fato de a ação ter sido proposta apenas em 2018, não se aplicam os efeitos da modulação temporal, sendo imperiosa a manutenção da incidência do ICMS sobre a TUST, TUSD e EUSD.
De igual maneira, o autor pleiteia a exclusão de diversos encargos setoriais da base de cálculo do ICMS, entre os quais a conta de desenvolvimento energético, compensações financeiras e adicionais tarifários regulados pela agência do setor elétrico. Sustenta que essas rubricas têm finalidade puramente institucional e política, não se confundindo com o fornecimento físico de energia consumido em sua residência.
Ocorre que, nos termos da Lei Complementar nº 87 de 1996, o imposto sobre circulação de mercadorias incorpora em sua base de cálculo todas as despesas acessórias e importâncias cobradas, recebidas ou debitadas do destinatário final no momento da prestação ou venda. Embora as alterações introduzidas pela Lei Complementar nº 194 de 2022 tenham buscado elencar os serviços de transmissão e os encargos setoriais entre as hipóteses de não incidência do imposto, a eficácia desse preceito exonerador encontra-se suspensa pela Suprema Corte.
Com efeito, no julgamento de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal suspendeu a vigência do preceito federal que afastava a tributação sobre tais parcelas:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA CAUTELAR – RATIFICAÇÃO - DIREITO TRIBUTÁRIO - LEIS COMPLEMENTARES 192 E 194/2022 - ACORDO FIRMADO NOS AUTOS DA ADI Nº 7.191 E DA ADC Nº 984, DE RELATORIA DO MINISTRO GILMAR MENDES - OBJETO DA AÇÃO DIRETA 7195 NÃO ABARCADO PELO ACORDO - EXPRESSA MENÇÃO À POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR AOS ESTADOS - FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA - EXCLUSÃO DA TUST E DA TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE LEI COMPLEMENTAR - POSSIBILIDADE DE A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL TER SIDO EXORBITADA - PREJUÍZO BILIONÁRIO AOS ESTADOS – INEXISTÊNCIA DE PERICULUM IN MORA REVERSO – ESTADOS NÃO EXCLUÍRAM OS VALORES DA BASE DE CÁLCULO. 1. O regime do ICMS, modificado pelas pelas Leis Complementares nº 192, de 11 de março de 2.022 e 194, de 23 de junho de 2022, foram impugnadas nos autos da ADI 7191 e na ADPF 984, ambas de relatoria do Ministro Gilmar Mendes. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual de 14 de dezembro de 2.022, homologou o acordo firmado entre as partes nos autos daquelas ações de controle concentrado. 3. O art. 2º da Lei Complementar nº 194/22, na parte em que modificou o inciso X do art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996 - Lei Kandir, não foi objeto de transação naquela avença. 4. A exclusão da incidência do ICMS sobre o valor relativo aos serviços de transmissão e distribuição bem como aquele correspondente aos encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica restou determinada pelo dispositivo questionado. 5. O acordo homologado na ADI 7191 e na ADPF 984 deixou expressa a possibilidade de concessão de liminar nos autos desta Ação Direta de Inconstitucionalidade em relação à matéria. Verbis: Cláusula Quarta..... Parágrafo Segundo. Os representantes da União nesta comissão especial não se opõem a concessão de medida cautelar nos autos da ADI 7195 enquanto o tema estiver em discussão no âmbito do grupo de trabalho previsto no parágrafo anterior. 6. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a concessão de medida cautelar pelo Relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade com base no poder geral de cautela do magistrado, nos casos de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ad referendum do Plenário da Corte. (ADI-MC 2.849, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, D] de 3.4.2003; ADI-MC 4.232, Rel. Min. Dias Toffoli, D]e de 25-5-2009; ADI 4.190-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 12-7-2009, D]E de 4-8-2009; ADI 4.307-MC, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática,julgamento em 2-10-2009, D]E de 8-10-2009; ADI-MC 4.451, Rel. Min. Carlos Britto, D]e de 12-9-2010; ADI-MC 4.598, Rel. Min. Luiz Fux, Dje de 2-8-2011 e ADI 3.273-MC, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 1 6-8-2004, D] de 23-8-2004). 7. Reconsideração da decisão que aplicou o rito do art. 12 da Lei 9868/99 à presente demanda, visto que a causa, inobstante em uma análise perfunctória apresente elementos para a concessão da tutela liminar ainda não se encontra madura para julgamento. 8. Em exame do fumus boni juris, exsurge do contexto posto a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem a base de cálculo do tributo. 9. A inclusão dos encargos setoriais denominados Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do imposto estadual suscita controvérsia conducente à probabilidade do direito. É que a discussão remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica, vale dizer, se o valor da energia efetivamente consumida ou se o valor da operação, o que incluiria, neste último caso, os referidos encargos tarifários. A questão pende de julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema repetitivo 986, Rel. Min. Herman Benjamin). 10. O periculum in mora é extraível dos valores apresentados pela entidade autora que dão conta de prejuízos bilionários sofridos pelos cofres estaduais mercê da medida legislativa questionada. Conforme informações trazidas no e-doc. 110, a estimativa é a de que, a cada 6 meses, os Estados deixam de arrecadar, aproximadamente, 16 bilhões de reais, o que também poderá repercutir na arrecadação dos municípios, uma vez que a Constituição Federal determina que 25% da receita arrecadada com ICMS pelos estados deverá ser repassada aos municípios (Art. 158, inciso IV). 11. O periculum in mora reverso, decorrente da concessão da medida não se mostra factível, visto que a possibilidade de as faturas de energia elétrica sofrerem um acréscimo a partir da reinclusão dos encargos setoriais na base de cálculo do ICMS não se denota da realidade fática. É que a partir das informações publicadas pela imprensa especializada, a maioria dos Estados da Federação nunca excluiu da base de cálculo do ICMS cobrado sobre a energia elétrica os encargos setoriais. 12. Tutela cautelar ratificada para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento de mérito da ação direta. (ADI 7195 MC-Ref, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 06-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 21-03-2023 PUBLIC 22-03-2023)
A suspensão cautelar dos efeitos do art. 3º, inciso X, da Lei Complementar nº 87 de 1996 pelo Supremo Tribunal Federal afasta qualquer amparo normativo à tese de não incidência tributária sobre as rubricas de encargos setoriais. Enquanto perdurar a eficácia da decisão do tribunal constitucional, a tributação sobre esses encargos é plenamente exigível, na medida em que compõem o preço global de disponibilização e circulação da energia ao consumidor final. Como consequência, sem o respaldo de lei isentiva vigente e diante da higidez do recolhimento tributário operado, resta descaracterizado qualquer recolhimento indevido, o que inviabiliza integralmente a pretensão de repetição de indébito manifestada pelo autor.
Assim, a análise das faturas fiscais do autor de novembro de 2016 e dezembro de 2016 revela que os custos de transmissão, distribuição e encargos setoriais são repassados ao consumidor final e compõem de forma legítima o preço faturado sobre o qual incide a alíquota tributária. Logo, a base de cálculo calculada atende ao disposto no art. 13, § 1º, inciso II, alínea "a" da Lei Complementar nº 87 de 1996, impondo-se a rejeição do pleito declaratório e do pedido de repetição de valores.
3. DISPOSITIVO
Ante o exposto, REJEITO os pedidos formulados na inicial, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do CPC.
CONDENO da parte autora ao pagamento integral das despesas processuais e das custas do processo, bem como ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais devidos em favor da Procuradoria-Geral do Estado, fixados no percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil.
Providências do Cartório:
3.1- Em caso de interposição de recursos, cumpra os seguintes procedimentos:
3.1.1 - Observar a contagem em dobro dos prazos para Advocacia Pública e Procuradoria;
3.1.2 - Interposto embargos declaração no prazo de até 05 (cinco) dias úteis, certifique a análise do respectivo prazo, dê-se vista pelo mesmo prazo ao embargado e, em seguida, remeta-se à conclusão, não sujeitando a preparo, nos termos do arts. 1022 e 1023 do CPC;
3.1.3 - Caso seja interposto recurso de apelação no prazo de 15 (quinze) dias úteis (Art. 1003, parágrafo 5 do CPC), intime a parte recorrida para em igual prazo contrarrazoar o recurso interposto (artigo 1010, parágrafo 1' do CPC);
3.1.4 - Cumprido o item anterior, remeta-se os autos à instância superior, independente de juízo de admissibilidade e novas conclusões, nos termos do parágrafo 3º do Art. 1010 do CPC, mantendo o feito no localizador remetidos ao TJ ou TRF1;
3.2 - Não havendo recursos interpostos, certifique-se o trânsito em julgado, com menção expressa da data da ocorrência (artigo 1.006 do CPC).
3.3 - Após o trânsito em julgado, e decorridos 5 dias contados da certidão respectiva, não havendo pedido de cumprimento de sentença, arquivem-se os autos com as anotações de praxe.
3.4 - Cumpra-se o Provimento nº. 02/2023/CGJUS/TO.
Int. Cumpra-se.
Guaraí/TO, data certificada pelo sistema.