E M E N T A
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COMPANHIA DOCAS DO PARÁ - CDP. ILEGALIDADES EM PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. SUPERFATURAMENTO. MÁ QUALIDADE DOS SERVIÇOS. DESCLASSIFICAÇÃO ILEGAL DE LICITANTE. PAGAMENTO ANTECIPADO. NÃO CONFIGURAÇÃO. LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. ATOS ATENTATÓRIOS AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PROVAS INEQUÍVOCAS DOS ATOS DE IMPROBIDADE. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. EXTENSÃO DO RESULTADO AO APELANTE QUE NÃO RECORREU. PROVIMENTO DA APELAÇÃO DOS REQUERIDOS. DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO DA UNIÃO.
1. Pelo texto da inicial da ação de improbidade administrativa, que busca a condenação dos demandados nos termos dos art. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, teria ficado caracterizada fraude à licitação no âmbito da CDP, no âmbito dos Contratos nº 13/2003, nº 06/2006, nº 54/2004 e nº 25/2003, consistentes na frustração do caráter competitivo do certame; na superestimação de preços; na má qualidade dos serviços executados; na efetivação de pagamento antecipado; e na desclassificação ilegal de concorrente.
2. A sentença, da 2ª Vara Federal/PA, acolheu o pedido apenas em relação aos contratos 13/2003 e 54/2004, rejeitando quanto aos demais e absolvendo alguns dos demandados. Em relação ao Contrato 13/2004, cujo objeto fora a recuperação do piso de blokret da balança de 80t, deu por presentes atos ímprobos consistentes na frustração do caráter competitivo do certame; na superestimação de preços; na má qualidade dos serviços executados e na efetivação de pagamento antecipado.
3. A primeira imputação se refere ao fato de as datas do recebimento do convite (15/03/2004) e da declaração de visita (16/03/2004) terem sido apostas pela empresa requerida FHVV Construções Ltda. em momento anterior à divulgação do certame (31/03/2004), fato que indicaria a existência de fraude à licitação, mas que em verdade sugere somente a existência de irregularidade formal no procedimento relativo ao Convite n. 07/2004, não consubstanciado, ipso facto, fraude à licitação, sobretudo em uma obra de urgência.
4. Haveria que ser comprovada a existência de simulação da licitação e/ou de direcionamento em favor da apelante FHVV Construções Ltda., que apresentou a proposta de menor preço, já que outras empresas também concorreram (e não recorreram administrativamente), não cabendo a condenação por atos de improbidade baseando-se em meros indícios. A figura ímproba do art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92 exige prova concreta e demonstração clara da má-fé, do elemento subjetivo (dolo ou culpa), não se configurando apenas com ilações ou por eventuais inconformidades formais no procedimento licitatório.
5. Acerca da alegação de superfaturamento, a CGU enfatizou, com o endosso da sentença, ter procedido à análise dos custos de 7 dos 16 itens constantes da proposta da empresa FHVV, concluindo que os valores aferidos pelo parâmetro de preços oficiais (SICRO, SCO/SISCOB) mostraram-se menores que os apresentados pela empresa requerida, o que teria causado um prejuízo ao erário no montante de R$ 18.889,00, conclusão que, no devido contexto, não comprova fraude na coleta de preços mediante combinação e/ou ajuste entre os interessados.
6. O fato de terem sido apurados, pela CGU, em relação a alguns itens confrontados, valores menores do que os apresentados pela CDP e pela FHVV Construções Ltda., não comprova a existência de superfaturamento. Incumbia ao MPF, autor da ação, em prova pericial, demonstrar que os preços oficiais, nos quais se baseou a Controladoria, deveriam ser amplamente utilizados e, ainda, que os valores orçados pela CDP e pela empresa requerida teriam sido inadequados ou incompatíveis com os preços praticados no mercado. A verificação (da CGU) de que a composição dos custos unitários de cada um dos insumos não foi apurada torna frágil a conclusão acerca da efetiva existência de superfaturamento.
7. A verificação de deformações e desgastes na obra, após o período de dois anos, não indica necessariamente que tenha havido má-execução no seu devido tempo. O desgaste natural é esperado e não foi comprovada nos autos a baixa qualidade dos materiais utilizados, não havendo nenhum estudo que aponte que as deformações do piso e os desgastes nas placas da plataforma da balança de 80t estariam fora do esperado para a sua normal utilização no transcorrer do tempo considerado.
8. Quanto à alegação de pagamento antecipado, que em si mesmo não equivale a improbidade, o prazo contratual para a execução total dos serviços contratados seria de 30 dias (cláusula 3ª), sendo que o item 2 da Cláusula 4ª previu que os pagamentos seriam efetuados em até 10 dias corridos, mediante apresentação de nota fiscal, fatura/recibo e comprovantes de recolhimento de encargos sociais e tributos. Como o prazo para a execução dos serviços contratados fora estipulado em 30 dias corridos, a contar a assinatura do contrato (cláusula 3ª), não refoge ao razoável que a obra apresentasse conclusão em 80% no período de 10 dias e que houvesse pagamento nesse período.
9. Em relação ao contrato 54/2004, que teve por objeto a retirada de árvores e a destocagem de uma faixa de 5m de largura (lado interno); e a construção de rodapé em concreto ciclópico e a eletrificação ao longo da cerca limítrofe da área alfandegada do Porto de Vila do Conde, no valor de R$ 439.772,00, com prazo de execução de 65 dias, entendeu a sentença, com base em Relatório de Ação de Controle da CGU, que houve desclassificação ilegal de concorrente, no bojo da licitação que precedeu à contratação da requerida FHVV Construções Ltda., dando causa à contratação menos vantajosa para Administração, afirmação que não tem ressonância fática nos fatos do processo.
10. Pelo expediente encaminhado pela R&A Construções e Comércio Ltda. à Comissão Permanente de Licitação da CDP, datado de 25/08/2004, a empresa pede que a proposta por ela apresentada na Tomada de Preços n. 17/2004 seja desconsiderada, tendo a Comissão Permanente de Licitação, na Ata de análise e julgamento das propostas (1º/09/2004), decidido desclassificar a proposta de preço da empresa, embasando-se no parecer técnico do Gerente de Infraestrutura e no seu pedido, julgando em consequência vencedora a empresa FHVV Construções Ltda. por estar em conformidade com as normas editalícias da presente Tomada de Preço, cujo valor global foi de R$ 439.772,00 [...].
11. Em que pese o fato de a comissão de licitação ser acusada de não ter observado os parâmetros técnicos da norma do art. 48 da Lei n. 8.666/93, no que diz com os critérios de exequibilidade em licitações de menor preço para as obras de serviços e engenharia, a realidade é que a questão restou superada com o pedido da empresa R&A Construções e Comércio Ltda. à CDP, para que sua proposta fosse desconsiderada em razão de erros de cálculos no orçamento apresentado, o que restou acolhido pela Comissão de Licitação.
12. Não era dado à Comissão de Licitação deixar de considerar a manifestação livre de uma empresa concorrente, pedindo a desconsideração da sua proposta, sem falar que consta da manifestação da CGU ser a proposta desistida de fato inferior a 70% do valor orçado pala CDP, a sugerir desclassificação. A proposta apresentada pela R&A Construções e Comércio Ltda., que não chegou a ter validade/eficácia, dada a desistência, não pode servir de parâmetro para alicerçar a conclusão de que houve irregularidade na licitação (com a desclassificação indevida da empresa), apta a configurar ato de improbidade e causar danos ao erário.
13. Assim postos os fatos, não há que se falar em desclassificação ilegal de concorrente, em razão de inobservância do art. 48, § 1º, a e b, da Lei n. 8.666/93, em relação ao Contrato 54/2004. Não se pode presumir o dano tomando-se por base o orçamento apresentado por empresa desclassificada, depois da sua desistência.
14. No restante, a sentença afastou a imputação de improbidade em relação ao contrato 06/2006 (execução de sistema de defensas de madeira), ao entendimento de que houve a execução parcial do objeto sem o desembolso de recursos públicos; e em referência ao Contrato 25/2003 (recuperação de galpão e muro no Porto de Belém), por não vislumbrar a existência de danos ao erário.
15. A União, que recorre no ponto, não trouxe aos autos elementos aptos a infirmar os termos da sentença, não comprovando a existência de superfaturamento (Contrato 06/2006) ou danos ocasionados em razão da assinatura de termo aditivo após expirado o prazo de vigência contratual (Contrato 25/2003).
16. Preliminares rejeitadas. Provimento das apelações de Ademir Galvão Andrade, Nelson Pontes Simas, Maria de Fátima Peixoto Carvalho, FHVV Construções Ltda. e Nilson Franco Guerreiro do Nascimento para, reformando a sentença, julgar improcedente (in totum) a ação de improbidade administrativa e absolvê-los das imputações da inicial. Desprovimento da apelação da União. Desconstituição da indisponibilidade de bens e/ou ativos financeiros imposta aos requeridos.
17. Extensão do resultado absolutório ao demandado Marcos Antonio Barros Cavaleiro de Macedo, que não recorreu, considerando que o cenário da inicial é o mesmo e que o reconhecimento da ausência de improbidade pelos arts. 10 e 11 da Lei 8.429/92 se arrima nos mesmos fatos ((art. 1.005 CPC).
Decide a Turma dar provimento às apelações de Ademir Galvão Andrade, Nelson Pontes Simas, Maria de Fátima Peixoto Carvalho, FHVV Construções Ltda. e Nilson Franco Guerreiro do Nascimento, com extensão do resultado absolutório a Marcos Antonio Barros Cavaleiro de Macedo, que não recorreu (art. 1.005 CPC); e negar provimento à apelação da União, à unanimidade.
4ª Turma do TRF da 1ª Região Brasília, 23 de fevereiro de 2021.
Desembargador Federal OLINDO MENEZES, Relator
