Gab. 22 - DESEMBARGADORA FEDERAL ROSIMAYRE GONÇALVES DE CARVALHO
Classe
APELAÇÃO CÍVEL
Destinatário
PEMAZA CENTRO-NORTE S/A
Advogado
LEANDRO MARTINHO LEITE (OAB 174082/SP)
Tribunal Regional Federal da 1ª Região Coordenadoria da 8ª Turma Gab.
22 - DESEMBARGADORA FEDERAL ROSIMAYRE GONÇALVES DE CARVALHO INTIMAÇÃO PROCESSO: 1000341-10.2020.4.01.3600 PROCESSO REFERÊNCIA: 1000341-10.2020.4.01.3600 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) POLO PASSIVO:PEMAZA CENTRO-NORTE S/A REPRESENTANTES POLO PASSIVO: LEANDRO MARTINHO LEITE - SP174082-A FINALIDADE: Intimar acerca do último ato proferido nos autos do processo em epígrafe, VIA DJEN, por meio de seus advogados listados acima, as partes:: PEMAZA CENTRO-NORTE S/A Intimar acerca do último ato proferido nos autos do processo em epígrafe, DOMICILIO ELETRÔNICO, as partes:: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) ID do último ato proferido nos autos: 462292877 Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab.
22 - DESEMBARGADORA FEDERAL ROSIMAYRE GONÇALVES DE CARVALHO PROCESSO: 1000341-10.2020.4.01.3600 - PROCESSO REFERÊNCIA: 1000341-10.2020.4.01.3600 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) APELADO: PEMAZA CENTRO-NORTE S/A D E C I S Ã O Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela União (Fazenda Nacional) contra sentença que, nos autos de mandado de segurança, concedeu a segurança para reconhecer o direito da impetrante à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos.
Em suas razões de apelação, a União (Fazenda Nacional) requer, preliminarmente, o sobrestamento do feito até a conclusão do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 574.706/PR, sustentando que, à época, a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal ainda não possuía caráter definitivo, especialmente diante da possibilidade de modulação de efeitos e de esclarecimento quanto ao alcance do precedente.
Ainda em sede preliminar, suscita a ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, afirmando que a parte autora não apresentou prova pré-constituída dos recolhimentos indevidos, requisito que entende indispensável para o reconhecimento do direito à repetição ou compensação do indébito, invocando o entendimento firmado pelo STJ no REsp nº 1.111.164/BA (Tema 118). No mérito, defende a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sustentando que as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 definem como base de cálculo a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte, inexistindo previsão legal para exclusão do imposto estadual.
Requer, ao final, a reforma integral da sentença para julgar improcedentes os pedidos formulados na ação. Em contrarrazões, a apelada requer a manutenção da sentença, sustentando que ela observou a tese firmada pelo STF no Tema 69 da repercussão geral, segundo a qual o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito à restituição ou compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado.
É o relatório.
Decido. Deve ser conhecido o recurso de apelação interposto porque preenchidos os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, nos termos dos arts. 183 e § 1º c/c art. 219 e art. 1.003, § 5º do Código de Processo Civil. O art. 932 do CPC estabelece que incumbe ao relator, por decisão monocrática: não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou não impugnado em específico quanto aos fundamentos da decisão recorrida (inciso III); negar provimento a recurso contrário a súmulas de Tribunais Superiores ou da própria Corte (inciso IV, "a"), a julgados repetitivos de Cortes Superiores (inciso IV, "b") e a entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência (inciso IV, "c"); e, facultadas contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida contrariar súmula de Tribunais Superiores ou da própria Corte (inciso V, "a"), julgado repetitivo de Cortes Superiores (inciso V, "b"), e entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência (inciso V, "c").
Nos termos da compreensão firmada pela STJ, a legislação processual também permite "ao relator decidir monocraticamente o recurso, quando amparado em jurisprudência dominante ou Súmula de Tribunal Superior, consoante exegese do art. 932, IV e V, do CPC/2015. Eventual mácula na deliberação unipessoal fica superada, em razão da apreciação da matéria pelo órgão colegiado na seara do agravo interno" (AgInt nos EDcl no CC 139.267, Rel.
Min. MARCO BUZZI, DJe 18/11/2016; AINTARESP 1.524.177, Rel. Min. MARCO BELLIZZE, DJE 12/12/2019; AIRESP 1.807.225, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJE 26/11/2019; AIRESP 1.702.970, Rel. Min. PAULO SANSEVERINO, DJE 30/08/2019; AIRESP 1.365.096, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, DJE 01/07/2019; e AIRESP 1.794.297, Rel. Min. OG FERNANDES, DJE 12/06/2019). A hipótese comporta julgamento monocrático. A controvérsia cinge-se à possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como ao direito de repetição do indébito decorrente dos recolhimentos indevidos.
Inicialmente, rejeito a preliminar de ausência de prova pré-constituída suscitada pela Fazenda Nacional em contrarrazões recursais. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a necessidade de comprovação dos recolhimentos indevidos em mandado de segurança depende da extensão do pedido formulado na inicial. Quando a impetração busca apenas o reconhecimento do direito à compensação tributária, sem a apuração do quantum devido, é suficiente a demonstração da condição de contribuinte sujeito à exação, sendo desnecessária a juntada dos comprovantes de recolhimento na fase inicial.
A comprovação dos valores efetivamente passíveis de compensação deverá ocorrer posteriormente, no âmbito do procedimento administrativo de compensação, sob fiscalização da autoridade fazendária. Diversamente, somente quando a impetração objetiva o reconhecimento judicial de créditos líquidos e certos, com definição dos valores a compensar, exige-se prova pré-constituída dos recolhimentos indevidos (Tema 118/STJ).
Confira-se, a propósito, a ementa do julgado: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE.
1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 116.183/SP, 1ª Seção, Min.
Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998).
2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação).
Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 903.367/SP, Min. Denise Arruda, DJe de 22.09.2008) e das Turmas que a compõem.
3. No caso em exame, foram deduzidas pretensões que supõem a efetiva realização da compensação (suspensão da exigibilidade dos créditos tributários abrangidos pela compensação, até o limite do crédito da impetrante e expedição de certidões negativas), o que torna imprescindível, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado, a pré-constituição da prova dos recolhimentos indevidos.
4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp n. 1.111.164/BA, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 13/5/2009, DJe de 25/5/2009.) No caso dos autos, a impetrante pretende apenas a declaração do direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e de proceder à compensação administrativa dos valores eventualmente recolhidos indevidamente, sem postular a apuração ou homologação judicial de montante específico.
Desse modo, mostra-se desnecessária a apresentação, nesta fase processual, das guias de recolhimento dos tributos. Acerca da matéria ora em debate, impende ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, sob o regime da repercussão geral (Tema 69), firmou a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS", assentando que os valores arrecadados a título de ICMS não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mera entrada transitória destinada ao repasse ao Estado, razão pela qual não integram o conceito constitucional de receita ou faturamento.
Confira-se a ementa do julgado:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.(RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15-03-2017,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Posteriormente, no julgamento dos embargos de declaração, a Suprema Corte esclareceu que o montante a ser excluído corresponde ao ICMS destacado na nota fiscal, modulando os efeitos da decisão para produzir eficácia, em regra, a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até essa data. (RE 574706 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13-05-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 10-08-2021 PUBLIC 12-08-2021).
No caso concreto, a presente ação foi ajuizada em 2020, após a data fixada pelo Supremo Tribunal Federal para a modulação dos efeitos do julgamento do Tema
69. Desse modo, o direito à repetição do indébito limita-se aos valores indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017, observada a sistemática da compensação prevista na legislação de regência. Assim, reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, cumpre examinar os efeitos patrimoniais decorrentes desse reconhecimento. Nos termos do entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, consubstanciado na Súmula 213, o mandado de segurança constitui via adequada para a declaração do direito à compensação tributária.
A compensação deverá ser realizada na esfera administrativa, somente após o trânsito em julgado da presente decisão, nos termos do art. 170-A do CTN, observando-se a legislação vigente na data do encontro de contas, especialmente o art. 74 da Lei nº 9.430/1996 e o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007. Não é cabível a restituição do indébito em espécie na esfera administrativa, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 1.420.691, sob o regime de repercussão geral (Tema 1262), segundo o qual "não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios", nos termos do art. 100 da Constituição Federal.
Além do mais, importa destacar que o Superior Tribunal de Justiça, ao esclarecer o correto alcance da Súmula 461/STJ em sede de mandado de segurança, assentou que os precedentes que autorizam sua aplicação dizem respeito à restituição administrativa por meio de compensação tributária, não alcançando o pagamento do indébito em espécie ou mediante precatório, devendo a interpretação do Tema 1262/STF alinhar-se aos Enunciados 269 e 271 da Súmula do STF (REsp n. 2.135.870/SP, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, julgado em 13/08/2024, DJe de 20/08/2024). Os créditos reconhecidos deverão ser atualizados exclusivamente pela Taxa SELIC, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995, sendo vedada sua cumulação com qualquer outro índice de correção monetária ou juros de mora.
Ante o exposto, com fundamento no art. 932 do Código de Processo Civil, dou parcial provimento à apelação e à remessa necessária para adequar a sentença ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da repercussão geral, a fim de consignar que: (i) o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde ao ICMS destacado nas notas fiscais; e (ii) a repetição do indébito restringe-se aos valores indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017, observada a modulação dos efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal; e (iii) a compensação será realizada na esfera administrativa, após o trânsito em julgado, observada a legislação vigente na data do encontro de contas, inclusive o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007.
Sem honorários advocatícios, na forma do art. 25 da Lei n.º 12.016/2009. Retifique-se a autuação para fazer constar a remessa necessária.
Publique-se. Intimem-se. Sem recurso, arquivem-se os autos nos moldes regimentais. Brasília, data da assinatura eletrônica. Desembargadora Federal ROSIMAYRE GONCALVES DE CARVALHO Relatora OBSERVAÇÃO 1: DA COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS - Sem prejuízo da observância da Lei n. 11.419/2006 e Lei n. 11.105/2015, deve ser seguida a aplicação da Resolução n. 455/2022, alterada pela Resolução CNJ n. 569/2024, notadamente a seguir elencados os principais artigos.
Art. 11, § 3º Nos casos em que a lei não exigir vista ou intimação pessoal, os prazos processuais serão contados a partir da publicação no DJEN, na forma do art. 224, §§ 1º e 2º, do CPC, possuindo valor meramente informacional a eventual concomitância de intimação ou comunicação por outros meios. Art. 20, § 3º-B. No caso de consulta à citação eletrônica dentro dos prazos previstos nos §§ 3º e 3º-A, o prazo para resposta começa a correr no quinto dia útil seguinte à confirmação, na forma do art. 231, IX, do CPC.
Art. 20, § 4º Para os demais casos que exijam intimação pessoal, não havendo aperfeiçoamento em até 10 (dez) dias corridos a partir da data do envio da comunicação processual ao Domicílio Judicial Eletrônico, esta será considerada automaticamente realizada na data do término desse prazo, nos termos do art. 5º, § 3º, da Lei nº 11.419/2006, não se aplicando o disposto no art. 219 do CPC a esse período.
OBSERVAÇÃO 2: Quando da resposta a este expediente, deve ser selecionada a intimação a que ela se refere no campo “Marque os expedientes que pretende responder com esta petição”, sob pena de o sistema não vincular a petição de resposta à intimação, com o consequente lançamento de decurso de prazo. Para maiores informações, favor consultar o Manual do PJe para Advogados e Procuradores em http://portal.trf1.jus.br/portaltrf1/processual/processo-judicial-eletronico/pje/tutoriais.
Brasília-DF, 10 de julho de 2026. (assinado digitalmente) Coordenadoria da 8ª Turma
