PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária de Rondônia 2ª Vara Federal Cível da SJRO
SENTENÇA
TIPO "A" PROCESSO: 1000789-93.2024.4.01.4100 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: ALVES & COGO LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: RODRIGO OTAVIO ACCETE BELINTANI - PR27739 POLO PASSIVO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM PORTO VELHO e outros
SENTENÇA
I.
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por ALVES & COGO LTDA em face de ato praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM PORTO VELHO, objetivando declarar o direito à tomada de crédito de PIS e COFINS sobre o valor do ICMS incidente nas operações de aquisição, sem a exclusão introduzida pela alteração legislação trazida pela MP nº 1.159/2023, convertida na Lei 14.592/2023, que introduziu o inciso III, no § 2º do art. 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03.
Alegou, em síntese, que: i) é pessoa jurídica que se dedica ao comércio varejista de medicamentos veterinários, agrícolas, sementes, ferragens e ferramentas, qualificando-se, portanto, como contribuinte de ICMS; ii) realiza contribuições sociais do PIS e da COFINS pelo regime não-cumulativo, razão pela qual tem direito aos créditos relativos a tais contribuições, nos termos das Leis n. 10.637/02 e 10.833/03; iii) em janeiro/2024, o Governo Federal publicou a MP nº 1.159/2022, que alterou os artigos 3º, § 2º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, para incluir o inciso III, deixando expresso no dispositivo legal que não dará direito ao crédito o valor “do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição”.
Decisão de id. 2152694788 indeferiu o pedido liminar. Informações prestadas no id. 2155696398. O MPF se manifestou no id. 2166275285.
É o relatório.
Decido.
II. FUNDAMENTAÇÃO O mandado de segurança é o remédio constitucional manejado para provocar o controle jurisdicional diante de lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5º, LXIX). No caso em foco, não há elementos que evidenciem o direito líquido e certo do impetrante.
A controvérsia cinge-se na legalidade da exclusão do ICMS da base de apuração dos créditos do PIS e COFINS, promovida por meio da Lei 14.592/2023, que converteu a Medida Provisória nº 1.159/2023 em Lei, a qual, por sua vez, modificou as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. O Supremo Tribunal Federal conferiu autonomia ao legislador ordinário quanto à disciplina do regime de não cumulatividade, cabendo-lhe estabelecer restrições ao crédito de contribuições ao PIS e da COFINS no regime não cumulativo de cobrança de que cuida a Constituição Federal, respeitados apenas os preceitos de ordem constitucional e, igualmente, os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança.
Tal entendimento restou plasmado no RE n. 841979, com repercussão geral (Tema 756), cuja tese firmada é a seguinte: "I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e Cofins e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança;
II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04.
III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04." Ademais, ao julgar o Tema 69, o STF fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Na esteira do quanto pacificado pelo STF, a Medida Provisória 1.159/2023 explicita a questão, alterando a legislação em vigor, quais sejam: Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, e estabelecendo a não incidência do ICMS na composição da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Estabelece o art. 1° da Lei n° 10.637/2002: Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (...) § 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: (...)
XIV - relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação. No mesmo sentido, estabelece a Lei n° 10.833/2003: Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (...) § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: (....)
XIII - relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação. Com a entrada em vigor da Lei 14.592/23, publicada em 30/05/2023, positivaram-se as previsões da MP 1.159/23, excluindo expressamente o tributo ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição art. 3°, parágrafo 2°, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Ressalta-se que não há que falar em eventual ofensa ao texto constitucional, pois a MP nº 1.159/2023 não tratou acerca da apuração dos créditos de tais contribuições, mas tão somente da exclusão do ICMS na apuração dos créditos de PIS e da COFINS, seguindo entendimento do STF.
Depreende-se que ao vedar o aproveitamento de créditos do PIS e da COFINS sobre o valor do ICMS incidente na aquisição de bens e serviços, buscou-se adequar o ordenamento jurídico ao que restou decidido no Tema 69 do STF, para deixar claro que em nenhuma hipótese o ICMS poderá integrar a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. Sendo assim, as contribuições sob a sistemática não cumulativa não terão direito a crédito de PIS e COFINS sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.
O ICMS pago deve ser compensado nas operações subsequentes em que incide, mas não autoriza o crédito para fins de abatimento do PIS e da COFINS. Ademais, não há que falar em violação aos princípios da legalidade e não cumulatividade, tendo em vista que não se trata de majoração ou criação de tributos, mas apenas explicitar questão já prevista pela legislação tributária, tendo sido observado ainda, o princípio da anterioridade nonagesimal na adoção da medida provisória (art. 3º, I).
Em reforço à fundamentação, confira-se trecho de decisão proferida pelo TRF da 1ª Região em sede de Agravo de Instrumento, na qual há expresso entendimento de que a alteração legislativa tem evidente propósito de adequar a legislação do PIS/Cofins não-cumulativo à decisão do STF no Tema 69 da Repercussão Geral: [...] Ao contrário do que defende a parte agravante, a alteração legislativa promovida pela MP nº 1.159/2023 e ratificada pela Lei n.º 14.592/2023 não violou a ratio decidendi e a tese estabelecida pelo STF no Tema 69 da Repercussão Geral (o ICMS destacado não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS) mas, pelo contrário, lhe dá eficácia plena na sistemática não-cumulativa de apuração do PIS e da COFINS.
Com efeito, as alterações sobreditas possuem evidente ligação com a decisão do STF no RE nº 574.706, recurso paradigma do Tema 69 de repercussão geral, no sentido de que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS/COFINS porque referido imposto estadual não constitui faturamento, e sim receita estatal dos estados e do Distrito Federal. E como o valor do ICMS destacado na nota fiscal não compõe o faturamento do fornecedor para a finalidade da incidência das contribuições ao PIS e à COFINS, então não gera direito ao adquirente de apurar créditos, nos termos dos dispositivos antes referidos, de modo que o inciso III, que foi acrescido pela Lei nº 14.592, de 2023, ao §2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, apenas explicita a questão que abaixo será melhor retratada a partir de caso hipotético.
JÁ a partir desse ponto de vista se afigura duvidosa a incidência do princípio da anterioridade nonagesimal (arts. 150, III, `c e 195, § 6º da Constituição Federal), invocada pela parte agravante/contribuinte, uma vez que não foi demonstrado de que modo as atuais disposições implementadas pela nova legislação implicariam o aumento dos tributos, justamente porque se limitam a explicitar questão antevista pela legislação tributária e indene de dúvidas a partir da decisão do STF no Tema 69 da Repercussão Geral.
A Medida Provisória nº 1.159/2023, ao modificar a legislação acima do PIS/Cofins não-cumulativo (alteração mantida pela Lei n.º 14.592/2023), apenas concretizou esse entendimento ao excluir o ICMS da base de cálculo dessas contribuições. Por consequência, já que o ICMS não foi incluído no cálculo das citadas contribuições sociais na venda de mercadorias, é de rigor que também se deve excluir o ICMS do crédito de PIS/Cofins na aquisição.
Merece registro que a Exposição de Motivos (EM) nº 00010/2023 MF[1] da supracitada MP nº 1.159/2023 deixa evidente o propósito de adequar a legislação do PIS/Cofins não-cumulativo à decisão do STF no Tema 69 da Repercussão Geral (destaques acrescidos):
1. Submeto a sua apreciação o Projeto de Medida Provisória que altera a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e a Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para excluir o valor do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente na aquisição de mercadorias da base de cálculo dos créditos da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins.
2. Essa medida tem por objetivo excluir da base de cálculo dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins o valor do ICMS incidente na aquisição de mercadorias.
3. É cediço que a Decisão do STF no âmbito do RE 574.706 com relação à exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins possui repercussão geral e não afastou sua aplicabilidade em nenhuma hipótese, ou seja, em nenhuma hipótese o ICMS poderá integrar a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins.
4. Destaque-se que o § 2º, inciso II, do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, determina que não dará direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições. Dessa forma, se o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal não está sujeito ao pagamento das contribuições, consequentemente não deveria dar direito ao crédito.
5. Portanto, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal, conforme decisão do Supremo, não integra o preço/valor do produto, visto que apenas transita no caixa das empresas para depois ser recolhido aos estados. Logo, na apuração dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins na forma prescrita no inciso I do § 1º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, deve ser efetuada também a exclusão do valor do ICMS destacado na Nota Fiscal de aquisição.
6. Por conseguinte, caso persista a inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, pode-se gerar acúmulo de créditos por parte dos contribuintes, causando esvaziamento na arrecadação das contribuições destinadas à Seguridade Social.
7. Em situação limite, considerando as margens de agregação na cadeia de produção e comercialização de determinado produto, é possível chegar-se a saldo líquido negativo das contribuições ao final da cadeia. Em outras palavras, a atividade econômica será subsidiada pela União com valores retirados da Seguridade Social.
8. Ficam caracterizadas a urgência e relevância da medida ora proposta frente à importância que as Contribuições Sociais têm para o financiamento da Seguridade Social e ao iminente dano aos cofres públicos causado pelo desvirtuamento da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. O retrato posto na exposição de motivos recém transcrita pode ser exemplificado da seguinte forma em caso hipotético:
1) Determinado contribuinte adquire uma mercadoria por R$ 100,00, sobre a qual o ICMS destacado em nota fiscal foi de R$ 20,00. Revende-a por R$ 150,00, sendo que o ICMS incidente agora é R$ 30,00. Antes da decisão do STF no supracitado Tema 69 da Repercussão Geral, o PIS/COFINS tinha por base de cálculo a receita total (R$ 150,00), sendo possível creditar-se do PIS/COFINS do valor total de aquisição (R$ 100,00).
Logo, se o PIS/COFINS fosse de 10%, o valor devido seria de R$ 15,00 (10% de 150,00), menos o crédito de R$ 10,00 (10% de 100,00), num total devido de R$ 5,00 a título de tais contribuições sociais.
2) Após a decisão do STF no supracitado Tema 69 da Repercussão Geral, a base de cálculo do PIS/COFINS sobre a receita da venda diminui para R$ 120,00 (R$ 150,00 menos R$ 30,00 do ICMS) porque o ICMS destacado da nota fiscal deve ser excluído da receita bruta. Por coerência, o creditamento na aquisição também deve excluir o ICMS. Desse modo, o valor devido de PIS/COFINS passa a ser de R$ 12,00 (10% de R$ 120,00), menos o crédito de R$ 8,00 (10% de 80,00, ou seja R$ 100,00 menos R$ 20,00 do ICMS pago na operação anterior), num total devido de R$ 4,00.
Sem a edição da MP nº 1.159/2023 e da subsequente Lei n.º 14.592/2023, é de rigor que o contribuinte poderia continuar se creditando dos mesmos R$ 10,00 da aquisição, e o PIS/Cofins seria de apenas R$ 2,00, uma redução de 50% do tributo devido num cenário de margem alta pelo revendedor. JÁ numa situação hipotética de revenda com margens menores, se esse mesmo contribuinte revendesse o produto por R$ 125,00, em vez de R$ 150,00, o PIS/COFINS sem ICMS seria de R$ 10,00 (R$ 100,00 de base tributável, sendo R$ 125,00 menos R$ 25,00 do ICMS destacado) e o creditamento sem a MP nº 1.159/2023 e a subsequente Lei n.º 14.592/2023 continuaria em R$ 10,00, de modo que o contribuinte nada pagaria de PIS/COFINS.
Diante desse retrato é de rigor que a modificação legislativa impugnada pela parte agravante não afronta a decisão do STF no supracitado Tema 69 da Repercussão Geral; ao contrário, significa seu acatamento e devido cumprimento, afastando o ICMS tanto no creditamento do PIS/COFINS na aquisição de bens e serviços, quanto na apuração do valor devido a título de tais contribuições sociais. Em reforço de fundamentação, a MP nº 1.159/2023 e a subsequente Lei n.º 14.592/2023 apenas refinaram os parâmetros de receita bruta e da sistemática de cumulatividade do PIS/COFINS, não afrontando a Constituição da República em qualquer de seus dispositivos, não havendo assim inconstitucionalidade alguma nas modificações ocorridas, enfatizando-se, ainda, o princípio da presunção de constitucionalidade de normas, e para cuja declaração de constitucionalidade há dispensa da reserva de Plenário / regra do Full Bench (art. 97 da CF/88).
E para não passar in albis, a alteração normativa promovida pela já citada Medida Provisória nº 1.159/2023 (alteração mantida pela Lei n.º 14.592/2023) apenas positivou expressamente, por razões justificáveis sob a ótica da segurança jurídica após a decisão do STF no supracitado Tema 69 da Repercussão Geral, o que já se poderia extrair de interpretação sistemática das Leis n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003 (arts. 3º, §2º, II), que estabelecem ser vedado o creditamento em relação aos custos de aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições justamente o caso do ICMS destacado da nota fiscal incidente da operação anterior (Tema 69 do STF).
E do emprego da expressão operação de aquisição pelos arts. 3º, §2º, III, das Leis n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003, não se pode extrair a interpretação de que é possível o creditamento de PIS e COFINS sobre o ICMS devido em razão da prestação de serviços, pois o tributo estadual nem mesmo integra a base de cálculo das contribuições após a decisão do STF no supracitado Tema 69 da Repercussão Geral.
Com efeito, as próprias Leis n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003, ao empregarem o termo aquisição, referem-se, indistintamente, à aquisição de bens ou serviços, conforme se pode extrair dos seus arts. 3º, §2º, II, in verbis: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: Produção de efeito (Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (Regulamento) (...) § 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) II da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição; e (Redação dada pela Lei nº 14.592, de 2023) Tais restrições estão de acordo com o Direito porque, conforme já assentado na jurisprudência, a chamada `não-cumulatividade da contribuição para o PIS e COFINS, diferentemente da não-cumulatividade do IPI e do ICMS, está sujeita à conformação da lei (cf. §12 do art. 195 da Constituição Federal; e Temas STF nºs 34 e 756), razão pela qual não se vislumbra inconstitucionalidade na previsão do art. 3º, §2º, II das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, no sentido de não haver direito a crédito do valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das citadas contribuições sociais do PIS/COFINS.
Em outro giro, consigna-se que o artigo 62, § 3º, da Constituição da República determina que a medida provisória perde eficácia se não for convertida em lei, no prazo de sessenta dias, prorrogável uma vez por igual período. O § 10 do mesmo dispositivo veda, ainda, a reedição da medida provisória na mesma sessão legislativa, quando tenha sido rejeitada ou perdido sua eficácia por decurso de prazo. No caso, a citada Lei 14.592 foi publicada em 30.05.2023, dentro do prazo de eficácia da MP 1.159/2023, tendo o Congresso Nacional discutido, dentro do prazo de eficácia de 120 dias, a matéria trazida pela referida Medida Provisória, reproduzindo na Lei 14.592 a integralidade do texto veiculado pela Medida Provisória 1.159, tendo o Congresso Nacional ainda respeitado os §§ 8º, 9º e 10 do artigo 62, da CF/88, pois houve a conversão da medida provisória.
Em outra quadra, não se vislumbra a suscitada ilegalidade na edição da MP 1.159/23 porque a urgência constou expressamente de sua exposição de motivos, acima transcrita, decorrente do acúmulo de créditos por parte dos contribuintes, causando esvaziamento na arrecadação das contribuições destinadas à Seguridade Social. E diante da conhecida situação deficitária da Seguridade Social, justifica-se a edição de medida provisória que tenha como intuito a imediata redução de prejuízos à arrecadação das receitas primárias de origem tributária.
E pelos mesmos motivos necessidade de se resguardar a receita resta evidente a relevância inerente ao tema. Outrossim, a referida MP 1.159/2023 e a subsequente Lei nº 14.592/2023 não tratam de norma geral sobre crédito, de modo que não se aplica a vedação prevista no art. 146, III, `b, da Constituição da República (Cabe à lei complementar: (...) III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários).
Ademais, não emerge a inconstitucionalidade, uma vez que se trata aqui de creditamento da contribuição social ao PIS e à COFINS, aos quais não se aplica a parte final do art. 146, III, `a, da CF/88, reservada apenas aos impostos. Ausente, pois, a probabilidade de provimento do recurso.
Ante o exposto, conheço do recurso e indefiro o pedido de efeito suspensivo ativo / antecipação dos efeitos da tutela recursal. Providências:
1) Intimem-se, ficando a parte agravada, desde já, intimada nos termos e para os fins do disposto no inciso II do artigo 1.019 do Código de Processo Civil, atentando-se que goza do prazo de 30 dias (CPC, arts. 183 e 1.019/II).
2) Encaminhe-se cópia desta decisão ao Juízo a quo.
3) Oportunamente, abra-se vista dos autos ao d. Ministério Público Federal, nos termos do inciso III do art. 1.019 do Código de Processo Civil.
4) Na sequência, renove-se a conclusão do recurso para oportuna aplicação do art. 932 do CPC ou julgamento Colegiado, conforme o contexto vier a evidenciar.
5) Cuidem ambas as partes, em cooperação e com boa-fé (artigos 5º e 6º, ambos do CPC), de alertar esta Relatoria sobre possíveis: A) Prevenção/conexão de julgador/órgão outro; B) Incompetência em face da matéria; ou
C) Ulterior decisão/sentença que gere impacto processual sobre este recurso, juntando-a nestes autos, se e quando. Brasília, na data da assinatura eletrônica. Desembargadora Federal SOLANGE SALGADO DA SILVA Relatora (TRF1, AG 1028250-55.2023.4.01.0000, Des. Fed. SOLANGE SALGADO DA SILVA, j. em 01/09/2023) (g.n) " Assim, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe.
III.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA e, por conseguinte, julgo extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Sem HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (art. 25 da Lei 12.016/2009). Custas finais pelo impetrante. Havendo recurso de apelação, à parte recorrida para contrarrazões. Tudo cumprido, remetam-se ao TRF. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado e intimem-se as partes.
Nada requerido, arquive-se. Sentença registrada por ocasião da assinatura eletrônica.
Publique-se. Intimem-se. Porto Velho/RO, data da assinatura digital. SHAMYL CIPRIANO Juiz Federal
