PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Seção Judiciária do Distrito Federal - 14ª Vara Federal Cível da SJDF Juiz Titular : WALDEMAR CLÁUDIO DE CARVALHO Juiz Substituto : EDUARDO SANTOS DA ROCHA PENTEADO Dir. Secret. : LEONARDO DE OLIVEIRA MOREIRA INTIMAÇÃO DO POLO PASSIVO DO(A) (x)
SENTENÇA ()
DECISÃO ()DESPACHO () ATO ORDINATÓRIO 1002603-43.2023.4.01.3400 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) - PJe POLO ATIVO: RAIZEN COMBUSTIVEIS S.A. POLO PASSIVO:CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: MAURICIO MONTEIRO FERRARESI - SP179863, GUSTAVO LOBO MAINARDI - SP220908, CLAUDIA LIBRON FIDOMANZO - SP212726 e CAIQUE SUENSON - SP421150 O Exmo. Sr. Juiz exarou :
SENTENÇA
I Trata-se de ação anulatória ajuizada por Raízen Combustíveis S.A. em face do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, com o objetivo de obter a anulação da decisão administrativa proferida no Processo Administrativo n.º 08700.001831/2014-27, que condenou a autora por infrações à ordem econômica, relacionadas à atuação no abastecimento de aeronaves no Aeroporto Internacional de Guarulhos.
A decisão impugnada impôs à autora multa de R$ 61.713.250,08 e determinou a publicação de regras de acesso e precificação das cotas condominiais do CCAIG (Centro de Combate a Incêndio do GRU Airport), no prazo de 30 dias. A autora alega que a decisão seria nula por vícios materiais e processuais, incluindo cerceamento de defesa, surpresa decisória, inovação no julgamento, violação ao contraditório, desconsideração de parecer técnico, uso de documentos sigilosos sem acesso, e usurpação da competência regulatória da ANAC (ID 1457911356).
A autora pleiteia, ainda, a concessão de tutela de urgência, o que foi parcialmente deferido, com a suspensão da eficácia do dispositivo que determinava a publicação das regras de acesso (ID 1457911356). Deu à causa o valor de R$ 61.713.350,08, juntou documentos e recolheu as custas de ingresso (ID 1454272375). Este Juízo analisou o pedido de tutela de urgência e, por meio de decisão interlocutória (ID 1457911356), deferiu parcialmente a medida liminar, determinando a suspensão da eficácia do item 4 da decisão administrativa do CADE, que impunha à autora a obrigação de publicar, no prazo de 30 dias, as regras de acesso e precificação das cotas do CCAIG.
A decisão fundamentou-se na plausibilidade do direito invocado e na presença de risco de dano irreparável, indeferindo, contudo, os demais pedidos liminares formulados. Na contestação (ID 1529958860), o CADE defende a legalidade da decisão administrativa, sustentando que a condenação se baseou em prova robusta, com pleno respeito ao devido processo legal. Afirma que sua atuação se limitou ao exame de condutas anticoncorrenciais, sem usurpar competências regulatórias da ANAC, e que o contraditório e a ampla defesa foram integralmente assegurados.
Acostou documentos. A empresa Gran Petro Distribuidora de Combustíveis Ltda., terceira interessada nos fatos que originaram a condenação, requereu e obteve seu ingresso no feito como assistente simples do CADE, por decisão judicial fundamentada no art. 119 do CPC, que reconheceu o seu interesse jurídico direto no desfecho da causa, por ter sido afetada pela conduta então condenada (ID 1709862460). A parte autora, inconformada com a decisão que determinou o levantamento do sigilo dos autos, interpôs agravo de instrumento (TRF1 – AI n.º 1030817-59.2023.4.01.0000), no qual requereu a concessão de efeito suspensivo.
Argumentou que os autos contêm documentos estratégicos, protegidos por sigilo empresarial, e que o levantamento da confidencialidade comprometeria a livre concorrência e a segurança da informação (IDs 1713171448, 1713601488, 1737280059, 1741598548). Juntou aos autos a minuta do agravo e pleiteou o restabelecimento do segredo de justiça, no todo ou parcialmente, indicando os documentos específicos a serem protegidos.
O CADE, por sua vez, manifestou-se no sentido de que não possui outras provas a produzir (ID 1854723658) e informou como fato novo a edição da Resolução n.º 717/2023 da ANAC, que regulamenta os critérios de acesso à infraestrutura aeroportuária. Segundo o CADE, tal norma reforça os fundamentos da decisão administrativa questionada. Em resposta, a autora impugnou a qualificação da referida Resolução como fato novo (ID 1923343652) e argumentou que sua edição, ao contrário, comprova a invasão de competência regulatória do CADE, que teria imposto regras unilateralmente antes de manifestação da autoridade reguladora competente.
A Gran Petro, na condição de assistente, apresentou manifestações reiterando os fundamentos da decisão administrativa e defendendo sua legalidade (IDs 1852960158 e 1923495176). Destacou, ainda, que o modelo de ingresso ao pool de abastecimento fora anteriormente validado pelo TJSP e que a conduta da autora dificultou o acesso de novas distribuidoras, o que legitimaria a condenação administrativa. A parte autora requereu a produção de prova pericial, com o objetivo de demonstrar a existência de diferentes metodologias de precificação das cotas do CCAIG, e que a utilizada na decisão do CADE seria arbitrária e destituída de amparo técnico (ID 1854642172).
Reiterou que a imposição de critérios de precificação constitui indevida interferência normativa na esfera da ANAC. Este Juízo exarou despacho de abertura de prazo para alegações finais (ID 1932857676) sem se pronunciar sobre o pedido de perícia, levando a autora a interpor pedido de reconsideração, ainda pendente de apreciação (ID 1967481670). O Ministério Público Federal opinou pela improcedência do pedido.
Em seu parecer (ID 1682621486), destacou que não houve nulidades formais nem vícios evidentes na análise de mérito da decisão administrativa, que foi regularmente proferida com observância do contraditório, da ampla defesa e dos parâmetros legais do processo sancionador. Ressaltou que não cabe ao Judiciário revisar o mérito técnico da decisão administrativa quando ausente ilegalidade manifesta, motivo pelo qual se pronunciou pelo julgamento improcedente da ação anulatória.
Posteriormente, reiterou integralmente essa posição (ID 2018834686). Durante o trâmite da ação, foi comunicada nos autos a decisão de arquivamento do Inquérito Policial n.º 5004576-04.2020.4.03.6119, que investigava suposta prática de infração penal concorrencial pelos integrantes do pool. O MPF, ao requerer o arquivamento, afirmou a inexistência de elementos mínimos para responsabilização penal. A autora interpretou esse fato como reforço à sua tese de inexistência de ilicitude administrativa (IDs 2140248989 e 2140249051).
O Juízo, considerando a existência de ações conexas tramitando perante a mesma vara federal, especialmente a ação anulatória ajuizada pela GRU Airport (n.º 1001860-33.2023.4.01.3400), determinou a suspensão do presente feito, para julgamento conjunto ao final da instrução dos processos conexos (IDs 2119475171, 2123335493, 2140526889 e 2183865172).
É o relatório. II Da Prova Pericial A parte autora requereu a produção de prova pericial com o objetivo de demonstrar a existência de diferentes metodologias de precificação, como também que aquela utilizada na decisão do CADE seria arbitrária e destituída de amparo técnico (ID 1854642172). A este juízo é indubitável a existência de diferentes metodologias de precificação (CPC art. 375). Porém, a metodologia utilizada pelo CADE em sua decisão insere-se na discricionariedade técnica do tribunal administrativo, não cabendo ao Judiciário adentrar neste mérito com vistas a substituir a opção da Administração, notadamente à míngua de ilegalidade manifesta.
Ademais, o ponto controvertido a que se prestaria a elucidar a prova pericial é subsidiário a outros que integram o objeto da demanda, de modo que o acolhimento de questões de direito que lhe são prejudiciais torna despicienda a produção da prova requerida. Assim, a produção da prova pericial mostra-se dispensável (CPC, art. 370, parágrafo único), estando a causa madura para julgamento (CPC, art. 355, I).
Do vício de competência - Da usurpação da competência da ANAC A hipótese dos autos envolve abuso de posição dominante supostamente praticado na exploração de infraestrutura aeroportuária (sistema de dutos subterrâneos) atrelada ao fornecimento de querosene de aviação no Aeroporto de Guarulhos/SP. Os fatos igualmente atraem a competência regulatória e fiscalizatória da Agência Nacional de Aviação Civil, conforme estabelece o art. 2º da Lei nº. 11.182/2005: Art. 2º.
Compete à União, por intermédio da ANAC e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, regular e fiscalizar as atividades de aviação civil e infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária. No caso, a infraestrutura aeroportuária, embora construída e operacionalizada por empresas privadas sob regime de consórcio, integra o sistema concedido de serviço público aeroportuário, estando, portanto, submetida à regulação técnica e jurídica da ANAC.
Este juízo não ignora que um mesmo fato pode qualificar-se concomitantemente como ilícito regulatório e ilícito concorrencial. Não por outro motivo o art. 6º da Lei n. 11.182/2005 estabelece a necessidade de harmonizar as ações da Agência Nacional de Aviação Civil com as dos órgãos de defesa e promoção da concorrência: Art. 6º Com o objetivo de harmonizar suas ações institucionais na área da defesa e promoção da concorrência, a ANAC celebrará convênios com os órgãos e entidades do Governo Federal, competentes sobre a matéria.
Parágrafo único. Quando, no exercício de suas atribuições, a ANAC tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração contra a ordem econômica, ou que comprometa a defesa e a promoção da concorrência, deverá comunicá-lo aos órgãos e entidades referidos no caput deste artigo, para que adotem as providências cabíveis. Dito isso, infere-se dos autos que à época dos fatos não havia regulamentação alguma da ANAC sobre os critérios e procedimentos de ingresso de novas empresas na infraestrutura aeroportuária em questão.
Havia, em verdade, um vazio normativo-regulatório sobre o mercado, o que não pode ser ignorado pelo Poder Judiciário. Isto porque, no caso concreto, a ausência de norma regulatória propiciou um ambiente de insegurança jurídica no mercado em apreço, na medida em que a omissão estatal (leia-se: omissão regulatória da ANAC) deixou os players desprovidos de regras claras a nortear suas ações. É indubitável que, caso existissem normas regulatórias prévias, haveria, por conseguinte, pautas de conduta para os agentes econômicos, de modo que seria incompatível falar-se em abuso de poder econômico por parte de quem estivesse a cumprir norma regulatória.
No caso concreto, os autos revelam que as empresas operadoras, como condição à negociação do preço a ser pago pelo entrante interessado, exigiram a comprovação prévia de qualificação técnica por certificação internacional, e isto como forma de mitigar riscos operacionais e garantir padrões de segurança por parte do entrante no mercado - o que, à época, apresentava-se como critério objetivo e razoável, ainda que não respaldado por norma da ANAC.
O CADE, entretanto, interpretou essa conduta como prática anticoncorrencial por supostamente impor barreiras à entrada de concorrentes, tendo concluído pela existência de abuso de posição dominante. Não bastasse isso, a autoridade antitruste imputou aos condenados não apenas multa administrativa, mas também obrigações de fazer de caráter normativo e regulatório ao determinar a construção de regras de acesso e critérios de precificação para o uso da infraestrutura aeroportuária.
Tal imposição representa clara usurpação do poder regulatório atribuído por lei à ANAC, pois não cabe ao CADE, enquanto órgão repressivo da concorrência, substituir-se à agência reguladora setorial na criação de normas estruturantes do mercado regulado, com impacto direto na modelagem contratual, tarifária e operacional da infraestrutura aeroportuária. A criação de tais regras, notadamente em ambiente técnico e de segurança sensível como é o setor aeroportuário, exige amplo processo de discussão técnica, submissão à consulta pública e edição por autoridade competente.
É precisamente isso que veio a ocorrer posteriormente, com a edição da Resolução ANAC n.º 717/2023, que passou a regulamentar a matéria. A superveniência da Resolução ANAC n.º 717/2023, portanto, evidencia o descompasso da decisão administrativa impugnada com a arquitetura institucional do setor regulado. Ademais, some-se a isso tudo a agravante de que o mercado analisado não se confunde com o setor privado em sentido estrito.
Ainda que a infraestrutura estivesse sendo operada por entes privados, a sua natureza pública e concessionada impunha limites à liberdade de auto-organização contratual e exigia submissão à regulação estatal obrigatória e prévia. Por isso, a ausência de norma da ANAC não poderia ser suprida pela ação direta do CADE, e tampouco (o que é ainda mais grave) ser delegada a particulares, como se fossem legítimos substitutos do Estado regulador.
O Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento no sentido de que o poder de polícia do Estado, como regra, não pode ser delegado a particulares, justamente porque envolve prerrogativas típicas do poder público, revestidas de autoridade coercitiva. Com base na mesma ratio, o poder normativo-regulatório do Estado também não pode ser delegado a entes privados, tampouco imposto por autoridade administrativa que não detenha essa competência legal.
Foi exatamente o que ocorreu no presente caso, ao ser atribuída às empresas a responsabilidade de construir regras sobre acesso e funcionamento de infraestrutura de abastecimento de combustível, como condição de regularização concorrencial. Nesse jaez, colhe-se da jurisprudência da Suprema Corte, mutatis mutandis:
EMENTA
AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL. LEI ESTADUAL N . 10.541/2016. INSPEÇÃO E FISCALIZAÇÃO DOS PRODUTOS E SUBPRODUTOS DE ORIGEM ANIMAL NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO REALIZADA EXCLUSIVAMENTE PELA INICIATIVA PRIVADA. COMPETÊNCIA CONCORRENTE ENTRE UNIÃO E ESTADOS . COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR QUE EXTRAPOLA AS REGRAS GERAIS ESTABELECIDAS PELA UNIÃO.
IMPOSSIBILIDADE DE DELEGAÇÃO À INICIATIVA PRIVADA DE ATIVIDADE TÍPICA DE ESTADO A ENVOLVER PODER DE POLÍCIA.
1. A fixação de normas gerais pela União, no âmbito da competência legislativa concorrente prevista no art . 24 da Constituição Federal, limita a competência suplementar dos Estados, os quais devem obrigatoriamente observar a disciplina geral.
2. Não se mostra cabível transferir à iniciativa privada atividade tipicamente estatal a envolver poder de polícia, a exemplo da fiscalização direta, permanente e exclusiva de inspeção sanitária de produtos de origem animal.
3 . Agravo interno desprovido. (STF - ARE: 1331661 ES, Relator.: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 29/08/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 12-09-2022 PUBLIC 13-09-2022 - destacou-se)
EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSELHOS DE MEDICINA. COMPETÊNCIA PARA FISCALIZAR E INVESTIGAR OS ATOS DE SEUS MEMBROS . PODER DE POLÍCIA. ADI 1.717. ADC
36 . INEXISTÊNCIA DE DIREITO ABSOLUTO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1 .717/DF, Relator o Ministro SIDNEY SANCHES, Dje de 28/3/2003, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL definiu que os Conselhos de Fiscalização profissional detêm personalidade jurídica de direito público, em especial porque exercem, por delegação, atividade típica de estado, a abranger o exercício do poder de polícia, de tributação e de punição das atividades profissionais.
2. Nesse precedente, decidiu-se pela indelegabilidade de atividade típica de Estado, tal como a desenvolvida pelos Conselhos, em que há o exercício de poder de polícia na fiscalização da atividade privada dos membros da categoria. Inclusive, destacou-se que tais entes detém parcela de poder tributário, consistente na capacidade tributária ativa para a arrecadação das anuidades de seus inscritos, mediante inscrição em dívida ativa e ajuizamento de execução fiscal .
3. A Lei 3.268/1957, que dispõe sobre os Conselhos de Medicina, e dá outras providências, confere ao Conselhos a atribuição, entre outras, de “fiscalizar o exercício da profissão de médico;” e “promover, por todos os meios e o seu alcance, o perfeito desempenho técnico e moral da medicina e o prestígio e bom conceito da medicina, da profissão e dos que a exerçam”.
4 . Cabe aos Conselhos Profissionais fiscalizar e investigar os atos de seus membros, com vistas ao exercício seu regular poder de polícia.
5. Esta CORTE também já assentou que não há, no ordenamento jurídico, direito absoluto à liberdade de expressão
6. Agravo Interno a que se nega provimento . Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (STF - RE: 1523404 RS - RIO GRANDE DO SUL, Relator.: Min .
ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 17/02/2025, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-02-2025 PUBLIC 25-02-2025 - destacou-se)
EMENTA
Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 112, parágrafo único, da Constituição do Estado de Santa Catarina e art. 12, § 1º, da Lei Estadual nº 16.157/13 . Competência legislativa privativa da União para legislar sobre normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares. Normas estaduais suplementrares à lei federal sobre normas gerais para a prestação voluntária de serviços administrativos e de serviços auxiliares de saúde e de defesa civil nas polícias militares e nos corpos de bombeiros militares (Lei nº 10.029/00).
Inovação e divergência com relação às disposições constantes da legislação federal . Contrariedade à lei federal sobre normas gerais sobre prevenção e combate a incêndio e a desastres em estabelecimentos, edificações e áreas de reunião de público (Lei Federal nº 13.425/17). Usurpação de competência. Inconstitucionalidade formal . Delegação a entidade privada de atribuições inerentes ao poder de polícia administrativa.
Impossibilidade. Procedência parcial do pedido.
1 . A União, exercendo a competência legislativa conferida pelo texto constitucional no art. 22, inciso XXI, c/c o art. 144, inciso V e § 5º, da Constituição Federal, expediu a Lei nº 10.029/00, estabelecendo normas gerais para a prestação voluntária de serviços administrativos e de serviços auxiliares de saúde e de defesa civil nas polícias militares e nos corpos de bombeiros militares . Assim, não é possível que os estados, suplementando a citada lei federal, inovem ou divirjam das disposições dela constantes, sob pena de usurpação de competência.
A atividade fiscalizatória, bem como a consequente imposição de sanção pelo descumprimento das normas aplicáveis, são típicas manifestações do poder de polícia, e não poderiam, por expressa disposição legal federal, ter sido delegadas aos corpos de bombeiros voluntários, como fizeram as normas estatuais questionadas.
2. Depreende-se da Lei Federal nº 13 .425/17, a qual estabelece diretrizes gerais e ações complementares sobre prevenção e combate a incêndio e a desastres em estabelecimentos, edificações e áreas de reunião de público, que os atos de poder de polícia praticados no contexto da prevenção e do combate a incêndios e desastres cabem ao corpo de bombeiros militar e à administração municipal, nada dispondo a lei federal sobre a delegação de atividades dessa natureza a particulares, razão pela qual as normas estaduais questionadas também contrariam o referido diploma federal.
3. Somente o Estado, em razão de sua própria conformação, pode impor, de forma coercitiva, numa relação vertical, a observância das leis pelo corpo social, na busca do bem comum. Desse modo, poderia ser delegada aos corpos de bombeiros voluntários tão somente a execução de atos materiais, mas não as atividades de fiscalização e imposição de sanções, haja vista que tais atribuições estão insertas no conceito de poder de polícia administrativa e, por essa razão, devem ser desempenhadas por agentes públicos, os quais representam o próprio Estado .
4. Ação direta na qual se julga parcialmente procedente o pedido para declarar inconstitucionais as expressões “para fins de verificação e certificação do atendimento às normas de segurança contra incêndio” e “podendo os Municípios delegar competência aos bombeiros voluntários” constantes do parágrafo único do art. 112 da Constituição do Estado de Santa Catarina e do § 1º do art. 12 da Lei nº 16 .157/13 daquele Estado, respectivamente. (STF - ADI: 5354 SC, Relator.: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 26/06/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 31-07-2023 PUBLIC 01-08-2023 - destacou-se) A ser assim, reconhecida a nulidade da decisão administrativa impugnada por vício de incompetência da autoridade que a proferiu - usurpando atribuição reservada legalmente à Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), nos termos do art. 2º da Lei n.º 11.182/2005 -, resta prejudicada a análise das demais objeções suscitadas pela parte autora quanto a eventuais nulidades procedimentais, como cerceamento de defesa, surpresa decisória ou uso de documentos sigilosos.
III
Ante o exposto, acolho o pedido para anular a decisão administrativa proferida no Processo Administrativo nº 08700.001831/2014-27, do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, por vício de competência, com a consequente extinção de todos os seus efeitos jurídicos, notadamente a multa imposta e a obrigação de fazer. A garantia do juízo deverá permanecer ativa até o trânsito em julgado. Custas em reembolso.
Condeno o réu ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo no mínimo legal (CPC, art. 85, §3º c/c §5º) Secretaria:
I. Oficie-se ao Desembargador Federal, Relator do agravo de instrumento interposto pela parte autora (1030817-59.2023.4.01.0000), encaminhando cópia da presente sentença.
II. Intimem-se. Brasília, data da assinatura digital. assinado digitalmente pelo Magistrado (nome gerado ao final do documento)
