PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Ji-Paraná-RO 1ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Ji-Paraná-RO
SENTENÇA
TIPO "A" PROCESSO: 1005404-89.2025.4.01.4101 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: RONDONIA TRANSFORMADORES E CONSTRUCOES LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: DAMARIS HERMINIO BASTOS - RO8884 e THAMIRYS LAILA FERREIRA - RO14120 POLO PASSIVO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PORTO VELHO e outros
SENTENÇA
1.
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por RONDÔNIA TRANSFORMADORES E CONSTRUÇÕES LTDA. contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PORTO VELHO, objetivando ordem que garanta o direito da impetrante de recolher PIS e Cofins excluindo de sua base de cálculo os valores devidos a título de ISS e declaração do direito à compensação dos valores recolhidos a maior. Narra que atua no ramo de prestação de serviços e que o impetrado tem exigido, quando do recolhimento das contribuições federais para o PIS e a Cofins, a inclusão, na base de cálculo, do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) que a impetrante recolhe junto aos diversos municípios em que presta serviços.
Sustenta a inconstitucionalidade da exação, invocando os fundamentos já veiculados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69 da repercussão, em que a Corte reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais, ao argumento de que não se trataria de receita ou faturamento, mas mero ingresso de caixa, com repasse ao ente credor do imposto. Inicial instruída com procuração e documentos.
Comprovante de recolhimento das custas judiciais no Id 2205462286. Indeferido o pedido de liminar. A União (Fazenda Nacional) manifestou interesse em ingressar no feito. A autoridade impetrada prestou informações (Id 2212084271). O Ministério Público Federal deixou de se manifestar a respeito do mérito. Os autos vieram conclusos. É o breve relato.
Decido.
2. FUNDAMENTAÇÃO O remédio constitucional do mandado de segurança destina-se a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público (CF, art. 5º, LXIX). A impetrante busca ordem judicial apta a assegurar a inexigibilidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
No julgamento do RE 574.706, realizado em 15.03.2017 pelo Tribunal Pleno, com repercussão geral reconhecida, a Corte Suprema fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Conforme entendimento sufragado, o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS e do PIS, pois se trata de simples ingresso em caixa de valor que não pertence ao sujeito passivo, ou seja, não se enquadra nos conceitos de faturamento ou receita previstos pela Carta Magna (art. 195, I, alínea “b”).
Ainda que o contribuinte legal repasse o ônus pelo pagamento do tributo ao contribuinte de fato, é inconcebível a alteração do conceito de “faturamento”, instituto de direito privado, utilizado pela Constituição Federal. Com efeito, no instante em que a Constituição se vale de um conceito de direito privado para delimitar a competência tributária, torna-se defeso à lei modificá-lo, sob pena de, pelas vias oblíquas de um alargamento conceitual, alterar a própria regra de competência (art. 110, do CTN).
A quantia recolhida a título de ICMS é, na verdade, faturamento do Estado, e a transferência do ônus fiscal para o consumidor final não tem o condão de transformar a exação em receita bruta, esta compreendida como o produto da venda dos bens ou preço pela prestação do serviço. Nessa senda, é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. De igual modo, a fundamentação utilizada para a não inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS autoriza, também, a exclusão do ISS da base de cálculo das referidas contribuições.
Em que pese não objeto do julgamento do Supremo Tribunal Federal a questão da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, como dito alhures, o raciocínio é o mesmo daquele conferido ao ICMS, afinal, o montando cobrado a título de imposto pelo preço do serviço prestado não integra o patrimônio do contribuinte. Este é o entendimento adotado no âmbito do TRF-1ª Região: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
MANDADO DE SEGURANÇA. RE 574.706 (TEMA 69/STF) . EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E PARA A COFINS. POSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA
DECISÃO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA INDEVIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. 1.O simples reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no RE 592.616 RG/RS, da existência de repercussão sobre a questão da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118), sem determinação de suspensão de processos, não impede o julgamento do presente recurso. O próprio STF tem jurisprudência no sentido de que a suspensão de processos prevista no art. 1.035, § 5º, do CPC, não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário, a sua determinação ou modulação (RE 966.177-QO-RG, Plenário, Rel .
Min. Luiz Fux, DJe 01/02/2019).
2. O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 574.706/PR, fixou a seguinte tese jurídica relativamente ao Tema 69:"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".
3. O raciocínio adotado para a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS deve ser aplicado também para exclusão do ISS, uma vez que se trata de tributo cujo valor é incluído no preço do serviço e não constitui faturamento para o contribuinte, mas apenas um ingresso financeiro transitório até o seu recolhimento. Precedentes: AMS 1070979-86.2020.4.01.3400, Rel . Des. Federal I'talo Fioravanti Sabo Mendes, 7ª Turma, PJe 06/06/2023; AC 1003807-44.2022.4 .01.3502, DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA MARIA CARNEIRO SIGMARINGA SEIXAS, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 27/07/2023.
4. Apelação da União (Fazenda Nacional) desprovida e remessa necessária parcialmente provida. (TRF-1 - (AMS): 10194117820224013200, Relator.: DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO, Data de Julgamento: 08/12/2024, DÉCIMA-TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: PJe 08/12/2024 PAG PJe 08/12/2024 PAG) (grifei) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. NÃO INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO DEVIDA NA FORMA DA LEI.
1. Na espécie, verifica-se que restou reconhecido o direito da parte impetrante à compensação dos valores, em face do que, afigura-se desnecessária a prova pré-constituída do recolhimento do tributo, tendo em vista que a comprovação dos créditos hábeis à compensação será realizada na via administrativa. Precedente.
2. No que se refere à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, impende ressaltar que, em julgamento de mérito realizado sob a sistemática da repercussão geral sobre o tema ora em análise, o egrégio Supremo Tribunal Federal posicionou-se, em síntese, no sentido de que não deve ocorrer a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
3. O ISS (Imposto Sobre Serviços de qualquer natureza), instituído pelos municípios, configura tributo a ser pago por empresas que prestam serviços de qualquer natureza e, do mesmo modo do cálculo do ICMS (tributo estadual), está embutido no preço dos serviços praticados. Assim, o raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é aplicado para exclusão do ISS. Precedentes deste Tribunal Regional Federal.
4. O art. 74, da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, permite a compensação de créditos relativos ao pagamento do PIS e da COFINS com o ICMS incluído em suas bases de cálculo com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, ao estabelecer que "O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão".
5. Devem ser excetuados, no entanto, os débitos das contribuições previstas nos arts. 2º e 3º, da Lei nº 11.457/2007, nos termos do contido no art. 26-A dessa mesma lei, com redação dada pela Lei nº 13.670, de 30 de maio de 2018.
6. A compensação deverá ser realizada de acordo com a lei vigente na data do encontro de contas. Precedente do egrégio Superior Tribunal de Justiça.
7. Sentença que não merece ser totalmente mantida quanto à compensação.
8. Apelação desprovida e remessa necessária parcialmente provida. (TRF-1 - AC: 00763577920164013400, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL I'TALO FIORAVANTI SABO MENDES, OITAVA TURMA, Data de Publicação: 28/06/2019) CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS. BASES DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Válida a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos da Lei Complementar 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 (RE 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, repercussão reral, DJe 11/10/2011).
2. O ISS, imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e, assim como o ICMS, está embutido no preço dos serviços praticados, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para fundamentar a exclusão do ISS das bases de cálculos das mencionadas exações.
3. O STF reiterou, agora sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706/PR (acórdão ainda não publicado), o entendimento que antes firmara no bojo do RE 240.785/MG, no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
4. A compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN (REsp 1.164.452/MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973).
5. Em relação à correção monetária e aos juros de mora, deverão ser observados os parâmetros fixados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal (Resolução CJF 134, de 21/12/2010, com alterações da Resolução CJF 267, de 02/12/2013).
6. Apelação não provida. Remessa oficial parcialmente provida. (TRF-1 - AC: 0062231-58.2015.4.01.3400/DF, Relator Convocado: JUIZ FEDERAL ALEXANDRE BUCK MEDRADO SAMPAIO, OITAVA TURMA, Data de Publicação: 31/08/2018) Não pode vigorar a tese de que o aludido tributo municipal integre o faturamento da pessoa jurídica. Como já apreciado pelo STF, “a receita bruta e o faturamento são termos sinônimos e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços para a definição da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (AgReg no RE 683.334, rel.
MIN. RICARDO LEWANDOWSKI). O faturamento é, portanto, a soma das receitas advindas da atividade empresarial, não sendo razoável supor que o tributo se enquadre neste conceito. Nesse passo, a declaração de inconstitucionalidade do §1º do art. 3º da 9.718/98 (antes de sua revogação) decorreu exatamente da impossibilidade de se estender o conceito de receita bruta para além das receitas decorrentes da atividade empresarial.
Vejamos: CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE – ARTIGO 3°, § 1º DA LEI N° 9.718, DE NOVEMBRO DE 1998 – EMENDA CONSTITUCIONAL N° 20 DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO – INSTITUTOS – EXPRESSÕES E VOCÁBULOS – SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente.
Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – PIS – RECEITA BRUTA – NOÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE DO §1º DO ARTIGO 3º DA LEI 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional n° 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços.
É inconstitucional o § 1° do artigo 3º da Lei n° 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e de classificação contábil anotada. (RE 390840, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, j. 09/11/2005). (grifei) Ao apreciar os embargos de declaração no RE 574.706, o STF estabeleceu que o valor do ICMS a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal.
O entendimento se aplica igualmente ao ISS. Neste sentido: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO . INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
I. CASO EM EXAME
1 . Apelação interposta por Sudoeste Informática e Consultoria Ltda contra sentença que denegou a segurança pleiteada em mandado de segurança, reconhecendo como legítima: (i) a inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS; (ii) a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo; e (iii) a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo presumida do IRPJ e da CSLL.
2. A sentença condenou a parte impetrante ao pagamento das custas processuais, mas afastou a condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12 .016/2009 e Súmulas nº 105 do STJ e nº 512 do STF.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. HÁ três questões em discussão: (i) a possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS; (ii) a possibilidade de exclusão das contribuições ao PIS e à COFINS de suas próprias bases de cálculo; e (iii) a possibilidade de exclusão das contribuições ao PIS e à COFINS da base de cálculo presumida do IRPJ e da CSLL.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. Relativamente à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o raciocínio utilizado pelo STF no julgamento do RE n. 574.706/PR (Tema
69) é aplicável, pois o ISS, assim como o ICMS, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, sendo apenas um ingresso transitório. Modula-se, contudo, o entendimento para considerar o ISS destacado em nota fiscal.
5. Quanto à inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, o STF ainda não julgou o Tema 1067, sendo, portanto, aplicável o entendimento do STJ no REsp n . 1.144.469/PR, que reconhece a possibilidade de incidência de tributos sobre tributos, salvo disposição legal ou constitucional em sentido contrário. Nesse caso, a legislação de regência autoriza expressamente a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo.
6. Sobre a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não se aplica a tese firmada no Tema 69 do STF, dada a natureza distinta desses tributos e suas bases de cálculo. A jurisprudência do STJ (REsp nº 1.434 .106/RS e AgInt no AREsp nº 1.457.339/AM) é clara ao afirmar a impossibilidade de exclusão das contribuições ao PIS e à COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
7. Quanto ao direito de compensação dos indébitos, esta deve ser realizada administrativamente, observando-se os critérios legais, tais como o trânsito em julgado e a aplicação da taxa Selic como índice de atualização.
IV.
DISPOSITIVO
8. Apelação parcialmente provida para: (i) determinar a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS; e (ii) reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observados os critérios fixados no voto . Mantém-se a sentença nos demais pontos. Legislação relevante citada: CF/1988, art. 195, I, b; CPC, art. 927, § 3º; CTN, arts . 168, I, e 170-A; Lei nº 9.250/1995, art. 39, § 4º; Lei nº 9.718/1998, art . 3º; Lei nº 9.430/1996, art. 74; Lei nº 10.637/2002; Lei nº 10 .833/2003; Lei nº 12.016/2009, art. 25; Lei nº 12.973/2014; Lei Complementar nº 118/2005 .
Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 574.706/PR (Tema 69); STJ, REsp nº 1.144.469/PR; STJ, AgInt no AREsp nº 1 .457.339/AM; TRF1, AC nº 1001244-77.2022.4 .01.350 (TRF-1 - (AC): 10364865320244013300, Relator.: DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO, Data de Julgamento: 20/02/2025, DÉCIMA-TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: PJe 20/02/2025 PAG PJe 20/02/2025 PAG) (grifei) Os valores do indébito devem ser apurados e compensados administrativamente, com correção monetária e juros de mora pela taxa SELIC, a se realizar somente após o trânsito em julgado da sentença.
Ressalte-se, ainda, que não há azo para ordem de compensação na via administrativa, mas somente ensejo à autorização (súmula 213 STJ), uma vez que a parte impetrante deverá submeter-se aos meandros dos procedimentos administrativos e reunir todos os requisitos impostos pelas normas legais e administrativas.
3.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, com amparo no art. 487, I, do CPC, CONCEDO a segurança vindicada e declaro a inexigibilidade da contribuição do PIS e da COFINS incidente sobre a parcela equivalente ao ISS destacado na nota fiscal. DEFIRO o pedido da impetrante, ANTECIPO os efeitos da tutela jurisdicional e determino à autoridade coatora que suspenda a exigibilidade da contribuição do PIS e da COFINS incidentes sobre a parcela equivalente ao ISS destacado na nota fiscal e se abstenha de praticar qualquer ato tendente a compelir a impetrante a efetuar o recolhimento das referidas contribuições com a inclusão em sua base de cálculos dos valores relativos ao ISS.
INTIME-SE a autoridade para o devido cumprimento, no prazo de 30 (trinta) dias. Fica autorizada a compensação do indébito tributário, recolhido indevidamente, respeitado também o prazo de 5 (cinco) anos antes da data do ajuizamento da presente ação (art. 170-A do CTN). Esclareço que a compensação tributária deverá, nesse caso, ser tratada na via administrativa própria, ficando claro que, ao assim permitir, esse juízo não está homologando eventuais e futuras compensações a serem realizadas, que deverão, como já dito, atender as normas legais e administrativas pertinentes (art. 170 do CTN).
Sem honorários advocatícios (Art. 25 da Lei nº 12.016/09). Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/09). Sentença registrada por ocasião da assinatura eletrônica.
Publique-se. Intimem-se. Ji-Paraná/RO, data da assinatura eletrônica. JUIZ FEDERAL
