Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF
SENTENÇA: TIPO A PROCESSO: 1007173-48.2018.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)
AUTOR: RECAPAGEM FORQUILHA LTDA, FORQUILHA PNEUS LTDA REU: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
SENTENÇA
Trata-se de ação de procedimento comum, ajuizada por RECAPAGEM FORQUILHA LTDA, FORQUILHA PNEUS LTDA em desfavor da UNIÃO FEDERAL, objetivando: “1) declarar a ilegalidade da incidência de contribuições previdenciárias, bem como as contribuições devidas a terceiros, estas no importe de 5,8%, sobre as seguintes parcelas, detidamente apreciadas uma a uma na fundamentação da presente: a) 1/3 (terço) sobre o valor das férias gozadas; b) aviso prévio indenizado; c) auxílio-doença e auxílio-acidente (15 primeiros dias pagos pelo empregador); e, d) horas-extras (NÃO HABITUAIS) e adicional;
2) condenar a Requerida a restituir/compensar, a critério da Requerente, as contribuições previdenciárias e contribuições devidas a terceiros, recolhidas indevidamente dentro do prazo prescricional (cinco anos a contar do ajuizamento da ação), após a liquidação de sentença a ser efetivada após o transito em julgado ou através da apuração pela via administrativa”. A parte autora alega, em síntese, que as referidas exações são de natureza indenizatória, portanto, não incide contribuição previdenciária sobre tais verbas paga pelo empregador (pessoa jurídica).
Inicial instruída com procuração e documentos. Contestação da União (id40802024) pleiteando a improcedência do pedido. A parte autora apresentou réplica (id75311167). Em atenção ao despacho id162969394, a parte autora comprovou nos autos ser uma sociedade empresarial limitada (id338945760). É o breve relato.
DECIDO De início, registro que se encontram prescritas eventuais parcelas salariais devidas antes dos 5 (cinco) anos anteriores a data do ajuizamento da ação, de acordo com o Decreto nº 20.910/1932. A Constituição Federal prevê no art. 195, I, que os empregadores deverão pagar contribuição previdenciária sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados à pessoa física que lhes preste serviços: Art. 195.
A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; Essa contribuição é destinada ao pagamento de benefícios do regime geral de previdência social, consoante prevê o art. 167, XI, da Carta Magna: Art. 167.
São vedados: (...)
XI - a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais de que trata o art. 195, I, a, e II, para a realização de despesas distintas do pagamento de benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. O critério para saber se incide contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre determinada verba é a habitualidade com que ela é paga ao empregado. Nesse sentido, o STF fixou a seguinte tese sob a sistemática da repercussão geral: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998.” STF.
Plenário. RE 565160/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/3/2017 (repercussão geral) (Info 859). O fundamento utilizado pela Corte Constitucional para chegar a esta conclusão foi o art. 201, § 11, da CF/88: Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (...) §
11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. Deste modo, a definição sobre a incidência ou não da contribuição previdenciária patronal perpassa obrigatoriamente pela análise, caso a caso, da habitualidade ou não com que determinada verba é paga pelo empregador.
Assim, a antiga diferenciação entre o que é verba indenizatória e o que é verba remuneratória serve apenas de auxílio na definição do que é ganho habitual, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal prevista no art. 195, I, “a”, da CF/88.
I – ADICIONAL 1/3 DE FÉRIAS SOBRE O VALOR DAS FÉRIAS GOZADAS O Supremo Tribunal Federal, por maioria, proveu parcialmente o Recurso Extraordinário 1072485, com repercussão geral (Tema 985), declarando a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias gozadas. Segundo o relator, ministro Marco Aurélio, o direito ao terço constitucional de férias é adquirido em razão do ciclo do trabalho, possuindo natureza remuneratória e sendo percebido pelo empregado de forma habitual, que são pressupostos para a incidência de contribuição previdenciária.
Neste sentido: FÉRIAS – ACRÉSCIMO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas. (RE 1072485, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020) Por fim, cabe destacar que recentemente, em 19/09/2024, o Supremo Tribunal Federal julgou o Tema 985 de Repercussão Geral, sobre a da natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal e fixou a seguinte Tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
Somente, com relação ao terço constitucional de férias indenizada, o relator reconheceu o seu caráter indenizatório, conforme disposto no art. 28, § 9º, alínea d, da Lei nº 8.212/91, devendo, portanto, ser excluído da base de cálculo das contribuições previdenciárias, o que não é o pedido dos autos.
II - AVISO PRÉVIO INDENIZADO O entendimento jurisprudencial é no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado e corresponde 13º indenizado reflexivo ao aviso prévio, veja-se: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INSUFICIÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SOCIEDADE EMPRESÁRIA. ART. 22, I, DA LEI 8.212/91. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
ABONO DE NATUREZA INDENIZATÓRIA NÃO INTEGRA BASE DE CÁLCULO.
1. Não se revela insuficiente a prestação jurisdicional se o Tribunal a quo examina as questões relevantes ao deslinde da controvérsia de modo integral e sólido.
2. "A indenização decorrente da falta de aviso prévio visa reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na CLT, bem como não pôde usufruir da redução da jornada a que fazia jus (arts. 487 e segs. da CLT). Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial" (REsp 1.198.964/PR, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, DJe 04.10.10).
3. Recurso especial não provido. “(REsp 1213133 / SC, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 16/11/2010, Data da Publicação/Fonte:DJe 01/12/2010). Portanto, não incide contribuição previdenciária sobre verbas pagas a título de aviso prévio, por comportarem natureza indenizatória. Do mesmo modo, o valor do 13º salário e do adicional de férias referentes ao mesmo mês do aviso prévio indenizado não sofrem a incidência da contribuição, como evidente resultado da supressão desta parcela da base de cálculo da exação.
Sobre o Tema foi julgado o Tema Repetitivo 478 no STJ sendo firmada a Tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial”.
III - AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE O valor pago pelo empregador relativo aos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento dos empregados, por motivo de doença (auxílio-doença) ou por motivo de acidente (auxílio-acidente), não se reveste de um ganho habitual. O pagamento desta verba é episódico. Dependente do advento de uma doença ou de um acidente que gere a incapacidade do empregado para o trabalho.
Estes eventos são, por natureza, incertos. O pagamento da verba, portanto, é eventual. Não incide, deste modo, contribuição previdenciária. Colho recente precedente do Superior Tribunal de Justiça – STJ neste sentido: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
QUINZE (15) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR DOENÇA OU ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS E/OU INDENIZADAS. NÃO INCIDÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A
DECISÃO
ATACADA.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - O acórdão recorrido está em confronto com orientação desta Corte, fundamentada pela 1ª Seção no julgamento do REsp n. 1.230.957/RS, sob a sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, segundo a qual não incide a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias (gozadas e/ou indenizadas) nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado, por doença ou acidente.
III - No tocante às férias indenizadas, esses valores não integram o salário de contribuição por expressa determinação legal.
IV - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.
V - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1581855/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 10/05/2017) Sobre essa questão no tema 738, o STJ fixou a seguinte tese: Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
IV - ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS No tocante as tais rubricas, não há como negar a sua indisfarçável natureza remuneratória, já que não se pode enxergar índole indenizatória se não tem por finalidade compensar o trabalhador quanto a qualquer espécie de prejuízo; pelo contrário, há, em verdade, uma remuneração a maior, adicionada, exatamente para retribuir melhor o trabalhador por conta das condições especiais do labor.
Por ocasião do julgamento dos recursos repetitivos 1.230.957/RS e 1.358.281/SP (Temas 668, 687, 688, 689, 739, 740), o STJ “firmou a compreensão de que incide contribuição previdenciária patronal sobre as seguintes verbas: (...) salário-paternidade, horas-extras, adicional de periculosidade e adicional noturno” (AgInt no AREsp n. 1.795.147/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 1/7/2022).
COMPENSAÇÃO Quanto à compensação requerida, não custa lembrar que não poderá ser realizada, em hipótese alguma, antes do trânsito em julgado, face à proibição veiculada pelo art. 170-A do CTN, que nenhuma inconstitucionalidade encerra, até mesmo porque nada mais é do que reflexo da jurisprudência pacificada antes mesmo da sua edição pela LC 104/01 (cf. Súmula n. 212 do STJ, verbis: “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória”).
Isso posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, nos termos do art. 487, I, CPC, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte Autora ao recolhimento da contribuição social da Seguridade Social (cota patronal) incidente sobre: a) o aviso prévio indenizado e b) auxílio-doença e auxílio-acidente nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento dos segurados empregados.
DECLARO o direito da parte autora à compensação das contribuições sociais (cota patronal) incidente sobre: a) o aviso prévio indenizado e b) auxílio-doença e auxílio-acidente nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento dos segurados empregados, pagas a maior dentro do prazo prescricional legal dos últimos 5 (cinco) anos antes da propositura da presente ação em diante, com débitos vencidos/vincendos de quaisquer tributos arrecadados pela RÉ (Secretaria da RFB), sem qualquer limitação, com a aplicação de correção monetária integral e juros, a contar de cada recolhimento indevido, atualmente calculados pela taxa SELIC nos moldes do artigo 39, 8 4º, da Lei nº 9.250/95, incluindo juros moratórios a partir do trânsito em julgado.
CONDENO a parte ré ao pagamento de custas adiantadas e de honorários advocatícios sobre o proveito econômico em razão do não recolhimento da contribuição social (cota patronal) incidente sobre: a) o aviso prévio indenizado e b) auxílio-doença e auxílio-acidente nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento dos segurados empregados, observada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento, no percentual mínimo e observado os limites e critérios do art. 85, 3º, do CPC.
CONDENO a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios sobre o proveito econômico das rubricas requeridas nesta ação que não são consideradas indenizatórias e incidem contribuição patronal, observada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento, no percentual mínimo e observado os limites e critérios do art. 85, 3º, do CPC. Sentença sujeita ao reexame necessário. Publicada e registrada eletronicamente.
Brasília/DF, na data da assinatura. ALAÔR PIACINI Juiz Federal
