PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Pará 7ª Vara Federal de Execução Fiscal da SJPA PROCESSO: 1007332-09.2019.4.01.3900 CLASSE: EXECUÇÃO FISCAL (1116) POLO ATIVO: DNIT – DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRA-ESTRUTURA E TRANSPORTE POLO PASSIVO: MARTOP CONSTRUÇÕES E TERRAPLANAGEM LTDA.
DECISÃO
Trata-se de execução fiscal ajuizada pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT em face de Martop Construções e Terraplenagem Ltda. e Denimar Rodrigues de Souza, no valor de R$ 1.364.296,61, fundada em débito decorrente do Acórdão nº 3052/2015 do Tribunal de Contas da União, proferido em Tomada de Contas Especial instaurada para apurar irregularidades na execução de convênio n. 185/05 – DAQ-DNIT destinado à pavimentação asfáltica no Município de São Félix do Xingu/PA.
O executado Denimar Rodrigues de Souza apresentou Exceção de Pré-Executividade (ID 2190486742), na qual sustenta, em síntese, a inexigibilidade da dívida e a nulidade da Certidão de Dívida Ativa. Afirma que a responsabilização solidária lhe foi imputada de forma genérica, sem individualização de conduta, sem demonstração de nexo causal e sem delimitação de quota-parte do débito. Argumenta que a CDA não atenderia aos requisitos previstos no art. 2º, §5º, da Lei nº 6.830/80 e no art. 202 do Código Tributário Nacional, por ausência de discriminação adequada da origem e fundamentos da responsabilidade solidária.
Defende que o título careceria dos atributos de certeza, liquidez e exigibilidade. Alega, ainda, que foi julgado à revelia no âmbito do Tribunal de Contas da União, sem a observância do contraditório e da ampla defesa, o que comprometeria a higidez do acórdão que embasa a execução. Sustenta que a execução fiscal foi proposta anos após o julgamento administrativo, sem que tivesse sido regularmente cientificado, e que esta seria sua primeira manifestação efetiva nos autos.
O excipiente invoca o cabimento da exceção de pré-executividade para discussão de matérias de ordem pública, tais como nulidade do título executivo, ilegitimidade passiva, inexigibilidade da obrigação e prescrição. Sustenta também a ocorrência de prescrição, seja com fundamento na Lei nº 9.873/99 (prescrição da pretensão punitiva administrativa), seja na forma do art. 40, §4º, da Lei de Execuções Fiscais (prescrição intercorrente).
Requer, além da declaração de nulidade da CDA e extinção da execução em seu desfavor, a atribuição de efeito suspensivo à exceção, com suspensão dos atos constritivos, bem como a condenação da exequente ao pagamento de honorários advocatícios. Em impugnação à exceção de pré-executividade (ID 2192207380), o DNIT, representado pela Advocacia-Geral da União, sustenta, preliminarmente, a ocorrência de preclusão consumativa, ao argumento de que o executado já teria apresentado exceção anteriormente, tendo este juízo proferido decisão rejeitando as alegações, conforme decisão de ID 2125277323.
Afirma que a nova exceção reproduz argumentos já analisados, notadamente quanto à prescrição, nulidade processual no âmbito do TCU e responsabilização do ex-prefeito, configurando tentativa de eternização do processo e violação à duração razoável do processo. No mérito, a exequente sustenta que não houve prescrição, afirmando que não transcorreu lapso superior a cinco anos entre os marcos relevantes e que não se caracterizou inércia estatal.
Defende que não há nulidade por violação ao contraditório no âmbito do TCU, pois o executado interpôs recurso de reconsideração, tendo o Tribunal examinado a conduta atribuída. Segundo a impugnação, a irregularidade apurada não consistiu na ausência de prestação de contas, mas na inexecução total do objeto do convênio, constatada por fiscalização in loco, mesmo após o repasse dos recursos federais.
A exequente sustenta, ainda, que eventual pretensão de desconstituição do acórdão do TCU deve ser deduzida em ação autônoma em face da União, por se tratar de ato praticado por órgão da União, não sendo a execução fiscal a via adequada para anular o processo de tomada de contas especial. Argumenta que a Certidão de Dívida Ativa preenche todos os requisitos legais previstos no art. 202 do CTN e no art. 2º, §5º, da Lei nº 6.830/80, sendo desnecessária a juntada integral do processo administrativo.
Invoca a presunção relativa de certeza e liquidez da CDA, nos termos do art. 3º da Lei nº 6.830/80, e sustenta que o ônus de desconstituir tal presunção incumbe ao executado, nos termos do art. 373, I, do CPC. Requer, ao final, o não conhecimento da exceção por preclusão ou, subsidiariamente, sua total improcedência, com prosseguimento da execução. Conclusos.
Decido.
1. Do cabimento da exceção de pré-executividade. Inicialmente, cumpre destacar que a exceção de pré-executividade constitui meio excepcional de defesa do executado, admitida apenas quando versar sobre matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo juízo, e desde que não haja necessidade de dilação probatória. Tal instrumento processual, embora informal, não pode servir como substituto aos embargos à execução, sendo admitido apenas em hipóteses restritas, conforme consagrado pela jurisprudência pátria.
2. Da prescrição da pretensão punitiva Sobre a prescrição da pretensão punitiva já restou consignado em decisão anterior nestes autos (decisão ID 2125277323): 1.1. Sobre a alegação de prescrição da pretensão punitiva da administração pública federal, destaco, primeiramente, que o Supremo Tribunal Federal, em análise da controvérsia sobre a (im)prescritibilidade da pretensão ressarcitória do erário, em sede de recursos extraordinários, fixou repercussão geral e firmou as teses a seguir reportadas.
No RE 669.069 (Relator Min. Teori Zavascki, julgado em 03.2.2016), fixou-se tese pelo TEMA 666, segundo a qual “é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”. No RE 852.475 (Relator Min. Teori Zavascki, julgado em 19.5.2016), fixou-se a tese pelo TEMA 897, de acordo com a qual “são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.” JÁ no RE 636.886 (Relator Min.
Alexandre de Moraes, julgado em 20.4.2020) discorreu-se que o Tribunal de Contas da União (TCU) tem atividade eminentemente administrativa. E isso porque no processo de tomada de contas não se perquire nem culpa, nem dolo decorrentes de ato de improbidade administrativa, mas apenas se realiza o julgamento das contas a partir da reunião dos elementos objeto da fiscalização e, apurada eventual ocorrência de irregularidade de que resulte dano ao erário, profere-se o acórdão imputando o débito ao responsável, para fins de obter o respectivo ressarcimento.
Nessa hipótese, “é prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”, conforme TEMA 899. Desse modo, são imprescritíveis somente as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/1992, consoante o RE 852.475 (TEMA 897). Aos demais atos ilícitos, inclusive àqueles atentatórios à probidade da administração não dolosos e aos anteriores à edição da Lei nº 8.429/1992, podem ser aplicados o RE 669.069 (TEMA 666) ou o RE 636.886 (TEMA 899).
Postas tais considerações, e tendo em vista o reconhecimento da prescritibilidade da pretensão de ressarcimento pela Corte de Contas, importante destacar a posição firmada pela 1º Turma do STF, em 21/03/2017, sobre a legislação aplicável para a contagem do prazo prescricional: Direito administrativo. Mandado de segurança. Multas aplicadas pelo TCU. Prescrição da pretensão punitiva. Exame de legalidade.
1. A prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, seja em razão da interpretação correta e da aplicação direta desta lei, seja por analogia.
2. Inocorrência da extinção da pretensão punitiva no caso concreto, considerando-se os marcos interruptivos da prescrição previstos em lei.
3. Os argumentos apresentados pelo impetrante não demonstraram qualquer ilegalidade nos fundamentos utilizados pelo TCU para a imposição da multa.4. Segurança denegada. (MS 32201, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 04-08-2017 PUBLIC 07-08-2017) Acerca do tema, transcrevo os dispositivos da Lei nº 9.873/1999 que devem ser considerados para o exame da alegação feita pela excipiente: Art. 1° Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. [...] Art. 1°-A.
Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Art. 2° Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
I - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;
III - pela decisão condenatória recorrível.
IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Como se vê, efeito, a Lei nº 9.873/1999 estabelece, no tocante à prescrição do poder sancionador da Administração Púbica Federal, o prazo de 05 (cinco) anos para o início da apuração da infração administrativa e constituição da penalidade (prescrição da pretensão punitiva), e, uma vez constituído definitivamente o crédito, novo prazo de 05 (cinco) anos para a respectiva cobrança judicial (prescrição da pretensão executória).
Por outro lado, a norma também previu as hipóteses de interrupção do curso do prazo prescricional (art. 2º), casos em que a contagem desse prazo resta integralmente devolvida à Administração. Vale ainda destacar que a jurisprudência do
C. STJ está consolidada no sentido de que a prescrição pressupõe a inércia da Administração em impulsionar de maneira eficiente o processo administrativo, ou seja, quando comprovada a paralisação injustificada do procedimento, de modo que concorrem, para sua caracterização, concomitantemente, os seguintes fatores: pretensão, inércia do titular e decurso de tempo (v.g., REsp 1480350/RS, AgRg no AREsp 743.221/R, REsp 1604412/SC).
Fixadas essas premissas, passo à análise do caso concreto. Consoante se extrai da certidão de dívida ativa (ID Num. 105898355), a situação submetida à apreciação judicial nos presentes autos diz respeito exclusivamente à cobrança de “ressarcimento ao erário decorrente de decisão do TCU” (Acórdão nº 3052/2015-2C). Como verificado, não se está diante de ressarcimento ao erário fundado na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, não tendo, portanto, aplicação o Tema 897 fixado naquele RE 852.475, razão por que se aplica ao caso o TEMA 899, segundo o qual “é prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”.
Segundo se extrai do Acórdão TCU nº 3052/2015-2C (ID Num. 1947009682 - Pág. 52/60), prolatado no Processo TC nº 010.304/2013-4, o fato apurado pela Corte de Contas consistiu na inexecução total do objeto do Convênio 185/2005, celebrado em 30/12/2005 entre o DNIT e o Município de São Félix do Xingu/PA para a realização de obras de infraestrutura portuária (cais de contenção de margem em pedra argamassada, escadas de acesso ao rio e rampa em concreto armado para carga e descarga).
O relatório do acórdão aponta que a prestação de contas do aludido convênio foi apresentada em 23/02/2007, sendo esta, portanto, a data do termo inicial de contagem da prescrição da pretensão punitiva da administração. A documentação coligida nos autos pela excipiente demonstra que, já em 11/07/2007, foi publicada pelo DNIT portaria de instauração de Tomada de Contas Especial, para exame da prestação de contas do aludido convênio feita pelo então Prefeito Municipal (ID Num. 1947009679 - Pág. 133), ato que, por importar inequívoca apuração dos fatos e ter caráter objetivo, interrompeu a prescrição (art. 2º, II, da Lei nº 9.873/1999) para todos os possíveis responsáveis por eventuais irregularidades nas contas.
Após notificação do Prefeito (ID Num. 1947009679 - Pág. 134) e apresentação de justificativas pelo ente municipal (ID Num. 1947009679 - Pág. 140/146), foi então emitida a Nota Técnica nº 010/2008-COBRAQCGHPAQ-DAQ (ID Num. 1947009681 - Pág. 7/9), em 08/01/2008, que manteve a conclusão no sentido da existência de irregularidades na execução do objeto conveniado. Em 17/02/2010, outra portaria foi publicada pelo DNIT no DOU, constituindo nova Comissão de Tomada de Contas Especial referente ao Convênio n° 185/2005-DAQ/DNIT (ID Num. 1947009681 - Pág. 20), ato também produtor do efeito interruptivo do curso da prescrição (art. 2º, II, da Lei nº 9.873/1999).
O processo de TCE transcorreu com a notificação do exgestor municipal, a apresentação de defesa e a emissão de mais uma nota técnica, indicativa da falta de saneamento das impropriedades técnicas detectadas no processo (ID Num. 1947009681 - Pág. 49/50). O relatório final da TCE, elaborado em 02/05/2011, concluiu pela existência de dano ao erário e a responsabilidade do ex-Prefeito Municipal (ID Num. 1947009681 - Pág. 54/62).
Depois de pronunciamento ministerial de 25/03/2013 (ID Num. 1947009681 - Pág. 163), o processo de TCE foi encaminhado ao Tribunal de Contas da União, iniciando-se a fase externa da tomada de contas especial, com a prática de novo ato interruptivo da prescrição (art. 2º, II, da Lei nº 9.873/1999) no âmbito do TCU, consistente na elaboração de proposta de citação daqueles considerados responsáveis pelo prejuízo ao erário, datada de 17/07/2014 (ID Num. 1947009682 - Pág. 9/14).
A ora excipiente foi notificada pelo TCU em 09/09/2014 (ID Num. 1947009682 - Pág. 27), operando-se novamente a interrupção da prescrição (art. 2º, I, da Lei nº 9.873/1999). Tendo sido considerados reveis os notificados, foi prolatado, em 09/06/2015, o Acórdão TCU nº 3052/2015-2C, que imputou responsabilidade à ora excipiente pelo dano ao erário (ID Num. 1947009682 - Pág. 52/60), ocorrendo mais uma interrupção da prescrição (art. 2º, III, da Lei nº 9.873/1999).
Em virtude de recurso de reconsideração interposto pelo exgestor municipal Denimar Rodrigues, julgado em 07/03/2017 (ID Num. 1947009682 - Pág. 14), o acórdão condenatório transitou em julgado somente em 08/06/2017 para a ora excipiente (ID Num. 1947009682 - Pág. 18). A presente execução fiscal foi ajuizada em 21/10/2019. Como se pode perceber, não houve o transcurso de lapso superior a 05 (cinco) anos entre os marcos temporais acima destacados, tampouco ficou caracterizada a inércia estatal na apuração dos fatos, o que significa dizer que não houve a consumação de prescrição da pretensão punitiva da administração pública federal.” Reputo afastada a prescrição pelos argumentos anteriormente expendidos.
3. Da nulidade das CDA’s Sobre os argumentos de que a CDA não possui a origem do débito e nem seus elementos constitutivos ou sua fundamentação, prejudicando o seu direito de defesa. A CDA ID 105898355 aponta o processo administrativo do TCU que deu origem ao débito, indicando o acórdão que condenou os executados e incluindo a fundamentação legal que torna a condenação do TCU líquida e certa, podendo ser inscrita em dívida ativa e ainda a fundamentação legal da atualização monetária, da multa e dos encargos legais aplicados.
Ademais, não conseguiu provar quaisquer vícios na inscrição em dívida ativa e correspondente certidão, porquanto a defesa genérica, que não articule e comprove objetivamente a violação aos critérios legais na apuração e consolidação do crédito tributário, é inidônea à desconstituição da presunção de liquidez e certeza do título executivo (artigo 3º da Lei nº 6.830/80).
4. Do julgamento à revelia do excipiente Relativamente ao fato de que o julgamento no TCU ocorreu à sua revelia, não merece acolhimento a alegação do excipiente. Vejamos. Apesar de o excipiente não ter trazido aos autos o procedimento administrativo, verifico que este foi juntado pela empresa executada nos ID’s 1947009679, 1947009680, 1947009681 e 1947009682. Como mencionado na decisão ID 2125277323 supracitada no item 1 acima, o Sr.
Denimar Rodrigues, à época prefeito do Município de São Félix do Xingu/PA, foi notificado em diversas ocasiões, todavia, mais especificamente no procedimento do TCU foi notificado para apresentar defesa em setembro de 2014, conforme ofício e aviso de recebimento ID 1947009682 – pág. 22/26 e
28. O processo correu a sua revelia por ausência de manifestação diante de notificação válida. Veja-se que o excipiente apresentou procuração de seu advogado nos autos do processo administrativo datada de 15/09/2014, mesma data que consta no aviso de recebimento (ID 1947009682 – pág. 29/30), teve concedida prorrogação de prazo para manifestação (ID 1947009682 – pág. 31/33 e 34), da qual sua advogada foi intimada em 13/10/2014 (ID 1947009682 – pág. 37), todavia, não apresentou manifestação.
Destaco que o acórdão somente foi prolatado em 09/06/2015 (ID 1947009682 – pág. 52/53).
5. Da ausência de responsabilização individualizada do excipiente O excipiente também argumentou não ter sido individualizada sua responsabilidade, não havendo qualquer discriminação de conduta individual pelas irregularidades detectadas pelo TCU. Porém, trata-se de matéria que não é passível de apreciação nesta sede, quer porque depende de ampla produção de provas para seu exame – providência incompatível com a via da exceção de pré-executividade, como já acima pontuado –, quer porque diz respeito ao próprio mérito da decisão do TCU, que não pode ser revisto pelo Poder Judiciário.
Com efeito, a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o controle jurisdicional das decisões proferidas no âmbito do Tribunal de Contas da União, no exercício do controle externo das contas federais e no julgamento das prestações de contas dos administradores de bens e dinheiro públicos, nos termos do art. 71 da CF/88, não pode ingressar no mérito da apreciação da regularidade das contas públicas.
E isso porque tal modo de agir encontra barreira no princípio da separação e harmonia dos Poderes da República (art. 2º da Carta Magna), de forma que, harmonizando-se a garantia prevista no art. 5º, XXXV, da CF/88 (inafastabilidade da jurisdição) com a competência constitucional atribuída ao TCU, a revisão judicial dos atos administrativos praticados pelas cortes de contas deve estar adstrita a eventual irregularidade formal grave ou manifesta ilegalidade, decorrente da violação ao devido processo legal, contraditório ou ampla defesa.
Confira-se o seguinte precedente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região sobre o tema: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE DECORRENTE DE APOSENTADORIA CUJO REGISTRO FOI NEGADO PELO TCU.
ACÓRDÃO
DE CARÁTER IMPOSITIVO PELA ILEGALIDADE DO BENEFÍCIO DO INSTITUIDOR. UNIVERSIDADE. EXECUTORA MATERIAL DO ATO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REJULGAMENTO DO MÉRITO PROFERIDO NA CORTE DE CONTAS. DECADÊNCIA. PODER DE AUTOTUTELA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. (...)
5. Partindo do pressuposto de que a União é parte passiva legítima para a lide, por representar judicialmente o TCU como órgão vinculado à Administração Pública Direta, sem personalidade jurídica própria, tal como reconhecido na sentença, deve-se esclarecer que a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o controle jurisdicional das decisões proferidas no âmbito do Tribunal de Contas da União, no exercício do controle externo das contas federais e no julgamento das prestações de contas dos administradores por bens e dinheiro públicos, nos termos do art. 71 da CF/88, não pode ingressar no mérito da apreciação da regularidade das contas públicas, uma vez que tal modo de agir encontra óbice no princípio da separação e harmonia entre os Poderes da República, previsto no art. 2º da Carta Magna, de modo que, harmonizando-se a garantia prevista no art. 5º, XXXV com a competência constitucional atribuída ao TCU, a revisão judicial dos atos administrativos praticados pelas cortes de contas deve estar adstrita à eventual irregularidade formal grave ou à manifesta ilegalidade decorrente da violação ao devido processo legal, contraditório ou ampla defesa.
6. Não é lícito ao Poder Judiciário submeter as contas apreciadas pelo TCU a rejulgamento, cabendo, nas hipóteses adrede elencadas, a anulação do acórdão proferido para que aquela Corte de Contas submeta-as a um novo julgamento, após saneado o vício reconhecido, ou, se ausente este, o reconhecimento da higidez da apreciação ali realizada. [...] Apelações e remessa oficial providas, nos termos dos itens 4 e
10. (AC 0017803-67.2006.4.01.3800, Desembargador Federal João Luiz de Sousa, TRF1 - Primeira Seção, e-DJF1 26/03/2019) Em acréscimo, esclareça-se que, como não é lícito ao Poder Judiciário submeter as contas apreciadas pelo TCU a rejulgamento, seria cabível tão somente – e nas hipóteses antes mencionadas – a anulação do acórdão proferido, para que aquela Corte de Contas as submetesse a novo julgamento após saneado o vício detectado, ou, se ausente este, o reconhecimento da higidez da apreciação ali realizada.
Assim, para afastar a higidez do acórdão do TCU que dá lastro à presente ação executiva, caberia ao excipiente demonstrar a existência de irregularidade formal grave ou de manifesta ilegalidade na atuação da Corte de Contas, hipóteses que, além de não estarem evidenciadas na exceção oposta, não poderiam ser objeto de discussão em sede de exceção de pré-executividade, por exigirem dilação probatória para a sua adequada apreciação.
6.
DISPOSITIVO
Diante do exposto, rejeito integralmente a exceção de pré-executividade apresentada pelo Sr. Denimar Rodrigues.
Intime-se a exequente para requerer o que entender para o prosseguimento da execução. DÊ-se o prazo de 10 dias. Belém/PA, data e assinatura eletrônica no rodapé.
