POSTAL SAUDE - CAIXA DE ASSISTENCIA E SAUDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS
Advogados
THIAGO SOARES GARCIA (OAB 45778/DF), PRYSCILA FERNANDES CONCEICAO (OAB 52879/DF), FERNANDO HENRIQUE DE SANTOS SOUZA MELO (OAB 44870/DF), OSCAR FRANCISCO PALOSCHI (OAB 12773/DF), DANDREA BETANIA MARTINS DOS ANJOS E MARTINS (OAB 73766/MG), LUIZA SAMPAIO CABRAL (OAB 61728/DF), JOSE RODOLFO ALVES DA SILVA JUNIOR (OAB 15809/DF), GILDA NOGUEIRA PAES CAMBRAIA (OAB 65752/DF), FELIPE ALVES VAZ E SILVA (OAB 33221/DF), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES (OAB 24290/BA), GABRIELLA SILVA (OAB 69937/DF)
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 2ª Vara Federal Cível da SJDF
SENTENÇA
TIPO "A" PROCESSO: 1009756-69.2019.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: POSTAL SAUDE - CAIXA DE ASSISTENCIA E SAUDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS REPRESENTANTES POLO ATIVO: GILDA NOGUEIRA PAES CAMBRAIA - DF65752, LUIZA SAMPAIO CABRAL - DF61728 e GABRIELLA SILVA - DF69937 POLO PASSIVO:AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS
SENTENÇA
Trata-se de ação anulatória de auto de infração com pedido de antecipação de tutela, ajuizada por POSTAL SAÚDE – CAIXA DE ASSISTÊNCIA E SAÚDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS, em face da AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS, na qual requer, liminarmente:. b) A suspensão da exigibilidade da questionada multa, mediante seu depósito integral, que será feito tão logo protocolada esta, para os fins e na forma do art. 7º, I, da Lei 10.522/02.
No mérito, requer: c) No mérito, a procedência da presente Ação, com a declaração de nulidade do Auto de Infração 33425/2018 e, consequentemente, a inexigibilidade da multa nele aplicada, no valor atualizado de R$70.382,40. Na petição inicial (Id 47745480), a autora, entidade de autogestão sem fins econômicos, relata que foi autuada pela ANS mediante o Auto de Infração nº 33425/2018, em razão da suposta negativa indevida de cobertura assistencial à beneficiária Fernanda Morello dos Santos para sessões com fonoaudiólogo, solicitadas em outubro de 2017.
A infração foi tipificada com base no art. 25 da Lei nº 9.656/1998 e resultou na imposição de multa no valor de R$ 66.000,00, atualizado para R$ 70.382,40 até abril de 2019. A autora sustenta que o plano CorreiosSaúde não está sujeito ao Código de Defesa do Consumidor por ser um plano de autogestão anterior à vigência da , mantido integralmente pela ECT – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.
Quanto ao mérito da autuação, a autora afirma que a negativa de novas sessões de fonoaudiologia foi embasada no CID F81, o qual, conforme a Diretriz de Utilização nº 104 da ANS, assegura a cobertura mínima obrigatória de 12 sessões anuais. A beneficiária, segundo a autora, já havia usufruído 17 sessões em 2017, superando o limite mínimo exigido. Atribuiu à causa o valor de R$70.382,40 (setenta mil trezentos e oitenta e dois reais e quarenta centavos).
Anexou procuração (Id 47745505) e comprovante de recolhimento das custas processuais (Id 47745530) e do depósito judicial do valor da multa (Id 49757507). O juízo postergou análise do pedido de liminar e determinou a citação da ANS (Id 343709989). A ANS alegou insuficiência do depósito (Id 612665846) e apresentou contestação (Id 619087863). A autora apresentou réplica (Id 637706461). O juízo deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade da multa decorrente do Auto de Infração nº 33425/2018 (Id 1072773274).
A ANS opôs Embargos e Declaração para arguir omissão quanto à análise da insuficiência da multa (Id 1097216759). Anexou ainda cópia do PA 33910.000111/2018-40 (Id 1097167785). A autora informou que não possui outras provas a produzir (Id 1173066286) e apresentou contrarrazões aos Embargos de Declaração (Id 1491102870). O juízo rejeitou os embargos de declaração (Id 2066009656). Vieram os autos conclusos para sentença.
É o relatório.
DECIDO. Tendo em vista que o feito se encontra suficientemente instruído para apreciação, prescindindo-se da produção de outras provas, além das que já constam nos autos, passa-se ao julgamento antecipado da lide (arts. 355, I c/c 370, CPC/2015). A decisão que apreciou o pedido liminar restou fundamentada nos seguintes termos (Id 1072773274): "(...) Em sede de exame sumário da causa, entendo presente a probabilidade do direito afirmado.
Isso porque, reconheço suficiente o valor depositado, apto a garantir o juízo, e redundando em impeditivo à exigibilidade da penalidade discutida nesta lide, nos termos do art. 151, II, do CTN, que se aplica por analogia ao caso (Confira-se: TRF1, AG 0037282-48.2016.4.01.0000). Reconheço, assim, atendido o primeiro requisito para o deferimento da tutela de urgência. No tocante ao perigo de demora causador de dano de difícil reparação, tenho que, igualmente, se faz presente.
In casu, há risco de inscrição da autora em cadastros restritivos, que causariam gravames à sua atividade, devendo ser, portanto, evitado, pelo provimento ao pedido formulado. Pelo exposto, recebo o deposito em garantia e DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA (CPC, art. 300) para determinar a suspensão da exigibilidade da multa decorrente do Auto de Infração nº 33425/2018, discutido nestes autos. (...)" Registro inicialmente que, embora tenha deferido a tutela em juízo de cognição sumária, a fim de salvaguardar eventual direito da parte autora, analisando detidamente a farta documentação constante dos autos, tenho que não merece amparo a pretensão autoral.
Consta dos autos, a propósito, que a autora foi autuada em fiscalização levada a efeito pela ANS, por infração aos termos do artigo 25 da Lei 9.656/98 c/c com artigo 78 da Resolução Normativa 124/2006, considerando que a demandante deixara de garantir à beneficiária obrigação de natureza contratual. Verifica-se no processo administrativo que a beneficiária, Tatiana Alfredo Morello dos Santos, solicitou sessões de psicoterapia e fonoaudiologia em favor de Fernanda Morello dos Santos, acometida de CIF F.70 (dificuldade no desenvolvimento infantil), em 11/09/2017 (Id 47748580) e 03/10/2017 (Id 47748562), respectivamente, sendo tal indeferido sob o fundamento de que a beneficiária teria excedido a cobertura mínima obrigatória (Id 47748568).
Sobre a cobertura do plano e a impossibilidade de negativa de cobertura, transcrevo decisão proferida no Processo Administrativo nº 33910.000111/2018-40 (Id 47745014), que bem explicita a ilegalidade da conduta da autora ao limitar o número de sessões a que teria direito a beneficiária, mesmo ciente de que enfermidade que acomete a beneficiária está contemplado pelo Rol de Procedimentos, com a respectiva indicação de diretriz de utilização - DUT n.º 104 (anexo II da RN 387/2015) “(...) Primeiramente destacamos que a beneficiária está vinculada ao plano coletivo não regulamentado, de segmentação ambulatorial e hospitalar com obstetrícia e odontologia, cadastrado no SCPA sob o código 2, sem sinais de adaptação formal à Lei n.º 9.656/98.
Sendo assim, as coberturas assistenciais obrigatórias para esse plano são aquelas estabelecidas em contrato/regulamento. Nesse sentido, constatamos que o procedimento assistencial “CONSULTA/SESSÃO COM FONOAUDIÓLOGO” possui previsão de cobertura contratual, seguindo as “diretrizes da ANS”. Reproduzimos os termos dos itens 9.1 e 9.5.5 do regulamento do plano em tela, sobre “serviços cobertos”, para clarificação dessa afirmativa: 9.1 O Plano tem cobertura de procedimentos com base em tabela única de cobertura estabelecida pelos Correios, a qual oferece cobertura superior ao rol definido pela ANS e acompanha todas as atualizações determinadas pela citada Agência Reguladora.
A tabela de procedimentos cobertos pelo plano encontra-se disponível para consulta no Espaço do Empregado, no site da Postal Saúde e também estão descritas no manual de regulação da ANS. 9.5.5 Avaliação e sessões com fonoaudiólogo, terapeuta ocupacional e psicólogo de acordo com as regras estabelecidas neste Capítulo e baseadas nas diretrizes da ANS. Segundo o anexo I da RN n.º 387/2015, vigente na ocasião dos fatos, o procedimento “CONSULTA/SESSÃO COM FONOAUDIÓLOGO” está contemplado pelo Rol de Procedimentos, com a respectiva indicação de diretriz de utilização - DUT n.º 104 (anexo II da RN 387/2015) abaixo reproduzida: CONSULTA/SESSÃO COM FONOAUDIÓLOGO
1. Cobertura mínima obrigatória de 24 consultas/sessões, por ano de contrato, quando preenchido pelo menos um dos seguintes critérios: a. taquifemia [linguagem precipitada] (CID F.98.6); b. pacientes com fenda palatina, labial ou lábio palatina (CID Q35, Q36 e Q37); c. pacientes portadores de anomalias dentofaciais (CID K07); d. pacientes com transtornos hipercinéticos – TDAH (CID F90); e. dislexia e outras disfunções simbólicas, não classificadas em outra parte (CID R48); f. pacientes com apnéia de sono (G47.3); g. pacientes com queimadura e corrosão da cabeça e pescoço (T-20); h. pacientes com queimadura e corrosão do trato respiratório (T-27); i. pacientes com queimadura de boca e da faringe (T-28.0); j. pacientes com disfonia não crônica (CID R49.0).
2. Cobertura mínima obrigatória de 48 consultas/sessões, por ano de contrato, quando preenchido pelo menos um dos seguintes critérios: a. pacientes com gagueira [tartamudez] (CID F.98.5); b. pacientes com transtornos específicos do desenvolvimento da fala e da linguagem e transtorno não especificado do desenvolvimento da fala ou da linguagem (CID F80); CID F80.1; CID F80.2; CID F80.9); c. pacientes com disfagia nos casos onde haja dificuldade na deglutição comprometendo e/ou impedindo a alimentação por via oral do paciente (CID R13); d. pacientes portadores de um dos seguintes diagnósticos: disartria e anartria; apraxia e dislexia (CID R47.1; R48.2 e R48.0); e. pacientes com disfonia causada por paralisia das cordas vocais e da laringe), pólipo das cordas vocais e da laringe, edema na laringe, presença de laringe artificial, neoplasia benigna da laringe), carcinoma in situ da laringe, doenças das cordas vocais e da laringe e outras doenças de corda vocal (CID J38.0; CID J38.1; CID J38.4; CID Z96.3; CID D14.1; CID D02.0; CID J.38; CID J38.3); f. pacientes com perda de audição (CID H90 e H91) nos quais seja caracterizada deficiência auditiva como perda auditiva bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz mediante o disposto no capítulo II do Decreto nº 5.296 de 2 de dezembro de 2004; g. pacientes portadores de retardo mental leve com transtorno de fala (CID F70) e retardo mental não especificado com transtorno de fala (CID F79).
3. Cobertura mínima obrigatória de 96 consultas/sessões, por ano de contrato, quando preenchido pelo menos um dos seguintes critérios: a. pacientes portadores de Implante Coclear; b. pacientes portadores de Prótese Auditiva Ancorada no Osso; c. pacientes com transtornos específicos do desenvolvimento da fala e da linguagem e transtornos globais do desenvolvimento - Autismo (CID F84.0; CID F84.1; CID F84.3; F84.5; CID F84.9); d. pacientes portadores do diagnóstico de disfasia e afasia (CID R47.0).
4. Para os casos não enquadrados nos critérios acima, a cobertura mínima obrigatória é de 12 consultas/sessões por ano de contrato. (g.n.) A Operadora forneceu aos autos cópia de relatório médico emitido 16/06/2017, pelo Dr. Rodrigo Alves Pereira – CRM 78.835, que aponta os seguintes diagnósticos para a beneficiária: “CID-10: G80 / F70 / F90 / F81”. Também forneceu pedidos emitidos pelas seguintes profissionais: a) psicóloga - Verônica Rodrigues – CRP 06/109946, que descreveu o diagnóstico CID-10: F70; b) fonoaudióloga Débora Tomena de Campos – CRF-SP 4879, que descreveu o CID-10: F81.
Assim, com base nesses documentos, podemos afirmar que o caso da beneficiária se encaixa nos itens 1.d e 2.g da DUT acima, o que remete ao seu direito de ter 48 sessões por ano. Ora, também podemos afirmar que a Operadora era conhecedora dos diagnósticos da beneficiária, já que ela própria recepcionou os documentos acima citados e os forneceu para os autos. Logo, não há como alegar um desconhecimento dos diagnósticos da beneficiária.
Portanto, resta-nos concluir, nos termos acima empossados, e por tudo que foi trazido à baila, que a autuação foi legítima e que foram observados todos os princípios do processo administrativo, bem como a legalidade do ato. Ressaltamos que não cabe a aplicação de advertência para o caso em tela, já que o artigo 78 da Resolução Normativa n.º 124/2006, somente prevê a aplicação de multa. Também não cabe a aplicação de atenuante para o cálculo da multa, considerando que a hipótese trazida pelo art. 8º da RN n.º 124 não foi caracterizada nos autos.
Por fim, verifica-se reincidência da prática infrativa, pois em prazo inferior a um ano da conduta de descumprimento contratual aqui verificada, houve trânsito em julgado em sede recursal de decisão punitiva proferida no processo administrativo n.º 25789.088266/2014-91, que tratava da mesma tipificação (Reunião de Diretoria Colegiada n.º 464, em 20/04/2017, com sua respectiva publicação em 12/07/2017). (...)” Verifico também que a multa imposta à autora foi fixada dentro dos parâmetros fixados na legislação de regência e levando em consideração a gravidade da infração e visando coibir o descumprimento de obrigação prevista em lei, inclusive dada a reincidência.
Conforme jurisprudência consolidada no STJ, o controle de legalidade dos atos administrativos deve limitar-se à verificação de vícios capazes de ensejar nulidade, não cabendo ao Judiciário se imiscuir no mérito administrativo, sob pena de violação ao postulado constitucional da separação dos Poderes. Com efeito, em obséquio ao princípio da separação dos Poderes e em respeito ao legítimo exercício da discricionariedade técnica pela Administração Pública, o magistrado deve, num desejado exercício de autocontenção, abster-se de sindicar atos normativos editados pelas Agências Reguladoras em seus correspondentes âmbitos de atuação, substituindo suas decisões, exceto naquelas situações em que a regulamentação infralegal, de fato, oferecer manifesta violação à lei regulada ou à Constituição, ou mostrar-se flagrantemente desarrazoada.
No caso concreto, o ato contra o qual ora se insurge a demandante encontra-se dentro da esfera normativa da autoridade demandada, no âmbito da denominada “regulação setorial”, pelo que não há falar em atuação ilegal ou abusiva da ANS, na espécie. Assim, deve ser indeferido o pedido autoral.
Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO. Transitada em julgado a presente sentença, considerando a existência de depósito judicial do valor inicial da multa (Id 49757507), esta deverá ser convertida em renda em favor da ANS, caso mantida esta sentença. Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios no percentual mínimo dos incisos I e seguintes do § 3º do art. 85 do CPC, sobre o valor da causa atualizado, respeitadas as faixas neles indicadas, nos termos do inc.
III do § 4º e § 5º, ambos do art. 85 do CPC.
Publique-se.
Registre-se. Intimem-se. Sentença não sujeita ao reexame necessário. Interposta apelação, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões ao recurso de apelação, no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do §1º do art. 1.010 do CPC, contado em dobro em favor do Ministério Público Federal, Advocacia Pública e Defensoria Pública (arts. 180, 183 e 186 do CPC). Caso sejam suscitadas preliminares em contrarrazões acerca das questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportou agravo de instrumento, ou caso haja a interposição de apelação adesiva, intime-se o apelante para se manifestar, no prazo de 15 (quinze) dias (art. 1.009, §2º, e 1.010, §2º, do CPC).
Após, encaminhem-se os autos ao TRF da 1ª Região. Não havendo interposição de recurso, certifique-se o trânsito em julgado. Caso o valor das custas, após incidência de atualização monetária, juros e multa de mora, seja inferior a R$ 1.000,00 (mil reais) deixo de encaminhar solicitação de inscrição em dívida ativa da União, conforme preceitua o art. 3º § 1º, da Portaria PGFN/ME nº 6.155/2021. Brasília/DF, data da assinatura eletrônica.
