1012736-76.2025.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 9ª Vara Federal Cível da SJDF

SENTENÇA

TIPO "A" PROCESSO: 1012736-76.2025.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: BRUNA MAYARA DANTAS DE MEDEIROS REPRESENTANTES POLO ATIVO: VANIA EDITE COSTA SANTOS - SP353407 e LUIZ MIGUEL DE OLIVEIRA - PB32732 POLO PASSIVO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: DIOGO MANOEL NOVAIS LINO - AL9111 e THIAGO LOPES CARDOSO CAMPOS - BA23824

SENTENÇA

Trata-se de mandado de segurança impetrado por BRUNA MAYARA DANTAS DE MEDEIROS contra ato atribuído ao DIRETOR DA EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES – EBSERH, objetivando a “a concessão da segurança, confirmando os efeitos da liminar, determinando a convocação da Impetrante e o cumprimento integral das disposições legais e do Termo de Ajustamento de Conduta firmado pela EBSER;”. A impetrante narra que “participou do concurso público nacional promovido pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH, para o cargo de ENFERMEIRO(A) – TERAPIA INTENSIVA na Unidade HOSPITAL UNIVERSITÁRIO LAURO WANDERLEY (HULW-UFPB), destacando-se ao obter o 1º lugar na lista de candidatos PCD” Alega que o edital estabeleceu critérios claros de convocação, que incluíam a priorização dos aprovados na ampla concorrência e, logo após, dos candidatos da lista PCD, no entanto a EBSERH teria deixado de convocar a impetrante para assumir a vaga à qual tem direito, violando o princípio da legalidade e à confiança legítima.

Acrescenta que EBSERH não tem cumprido a lei no que diz respeito ao preenchimento de vagas destinadas a pessoas com deficiência e que “a publicação de um novo edital sem a convocação dos aprovados demonstra clara intenção de perpetuar a exclusão de pessoas com deficiência”. Liminar indeferida e concedida a gratuidade de justiça (Num. 2172594953). A EBSERH apresentou informações (Num. 2176372337). O MPF informa não vislumbrar interesse público que justifique sua intervenção (Num. 2180153607).

A parte autora manifestou-se sobre a defesa apresentada pelo impetrado (Num. 2182586201).

É o breve relatório.

Decido. Inicialmente, passo à análise das preliminares levantadas pelo impetrado. Inicialmente, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela impetrada. Com efeito, o presidente da EBSERH possui legitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda, porquanto é o responsável pela homologação do resultado final do concurso. Esse é o entendimento deste Tribunal (destaquei): "PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO. EBSERH. AVALIAÇÃO DO FENÓTIPO DO CANDIDATO. HETEROIDENTIFICAÇÃO. VALIDADE VINCULADA À FINALIDADE DO ART. 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 12.990/2014. INEXISTÊNCIA DE TENTATIVA DE FRAUDE PELO CANDIDATO. ISENÇÃO DE CUSTAS. DESCABIMENTO.

SENTENÇA

MANTIDA.

1. Em sede de concurso público, o presidente da entidade contratante é responsável pela homologação do resultado final do certame, possuindo legitimidade para figurar no polo passivo da ação mandamental. Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela EBSERH.

2. A regra geral da impossibilidade de interferência do Poder Judiciário nos critérios de avaliação estabelecidos pela banca examinadora de concurso público é mitigada nas situações em que o controle seja realizado pela perspectiva da legalidade do ato administrativo em causa. (...)

7. É assente neste tribunal que "a isenção de custas concedida à União e suas autarquias não abrange as empresas públicas federais, não havendo como, portanto, dispensar a EBSERH do ressarcimento das custas recolhidas pela impetrante caso eventualmente saia vencida na demanda" (AC 0003417-10.2016.4.01.3500, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 07/02/2023.)

8. Apelação e remessa necessária desprovidas." (TRF-1 - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA: 10070202020154013400, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL KATIA BALBINO DE CARVALHO FERREIRA, Data de Julgamento: 26/08/2023, SEXTA TURMA, Data de Publicação: PJe 26/08/2023 PJe 26/08/2023). No que diz respeito à alegada possibilidade de extensão das prerrogativas da Fazenda Pública para empresas públicas que prestam serviços públicos, o entendimento do TRF1 é no sentido de que a isenção de custas concedida à União e suas autarquias não abrange as empresas públicas federais, exceto quando estas prestam serviços exclusivamente públicos.

Nesse sentido, vejamos: "ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO CONCURSO PÚBLICO. EBSERH. TÉCNICO EM ENFERMAGEM. ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE. JORNADA SEMANAL SUPERIOR A 60 (SESSENTA) HORAS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO STF E DO STJ. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. AFERIÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO. EXTENSÃO DAS PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE.

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA REJEITADA.

SENTENÇA

MANTIDA. [...]

2. A isenção de custas concedida à União e suas autarquias não abrange as empresas públicas federais, não havendo como, portanto, dispensar a EBSERH do ressarcimento das custas recolhidas pela impetrante caso eventualmente saia vencida na demanda. (AMS 0074092-75.2014.4.01.3400, Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, Sexta Turma, E-DJF1 12/12/2017). [...]" (AC 1058132-61.2020.4.01.3300, DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 19/04/2023.

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA. COMPLEXO HOSPITALAR UNIVERSITÁRIO PROFESSOR EDGARD SANTOS COM HUPES. PARALISAÇÃO DAS OBRAS. OMISSÃO DO PODER PÚBLICO COMPROVADA. CONTINUAÇÃO DAS OBRAS. CABIMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DAS PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA PARA AS EMPRESAS PÚBLICAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

CONDENAÇÃO EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. POSSIBILIDADE.

SENTENÇA

PARCIALMENTE REFORMADA. [...]

V - No tocante à alegada possibilidade de extensão das prerrogativas da Fazenda Pública para empresas públicas que prestam serviços públicos, o Superior Tribunal de Justiça afirma que não é o simples fato de a empresa pública contemplar, dentre suas atividades, a prestação de serviço público que lhe garante, por si só, o tratamento dado à Fazenda. Tal equiparação pode ocorrer quando a estatal presta serviço exclusivamente público, que não possa ser exercido em regime de concorrência com os empreendedores privados e desde que haja previsão legal expressa conferindo essa prerrogativa. (RESP 201303980777, OG FERNANDES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 18/11/2014). [...]" (AC 0004500-79.2016.4.01.3300, DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, TRF1 - QUINTA TURMA, PJe 29/03/2023.

Sobre o tema, o STJ já entendeu que: "Em relação à alegada equiparação da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares com a Fazenda Pública, no que tange às custas processuais, isentando-a, nos termos do art. 1007, § 1º, do CPC, esta Corte, analisando hipóteses análogas, inclusive envolvendo a mesma empresa pública, já decidiu que 'não existe possibilidade de reconhecer isenção de preparo recursal a empresa pública, ante a ausência de previsão no rol do art. 1.007, § 1º, do CPC/2015' (STJ, AgInt no REsp 1.652.331/RS, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, Primeira Turma, DJe de 09/08/2018)" (STJ, REsp 1.773.725, Rel. Min ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, DJe 18/06/2019). Nestes termos, rejeito a preliminar. Superadas as questões preliminares, passo à análise do mérito. A impetrante objetiva a declaração de seu direto subjetivo à nomeação, sob o fundamento de ter sido preterido de forma arbitrária pela Administração, que, mesmo diante de sua aprovação no certame em primeiro lugar para PCD, deixou de nomeá-la, em afronta aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade administrativa.

No entanto, adianto, o pleito não comporta acolhimento. Encontra-se pacificado em nossos tribunais superiores o entendimento de que o candidato que se submete a Concurso Público e é aprovado dentro do número de vagas oferecidas pelo edital possui direito subjetivo à nomeação dentro do prazo de validade do certame, certo que o momento da nomeação constitui discricionariedade da Administração, desde que ela não pratique atos que violem a ordem de classificação ou que encartem o provimento precário do cargo, quando, então, a nomeação deve ser imediata.

Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é certo que a classificação de candidato dentro do número de vagas ofertadas pela Administração gera não a mera expectativa, mas o direito subjetivo à nomeação (artigo 37, incisos II e IV, da Constituição Federal), pois a Administração pratica ato vinculado ao tornar pública a existência de cargos vagos e o interesse em provê-los, de maneira que, até expirar o lapso de eficácia jurídica do certame, tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas que veiculou no edital, respeitada a ordem classificatória (AgRg no RMS 28368/RS): “Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento em que se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (RE 598099, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 10.8.2011, DJe de 3.10.2011, com repercussão geral - tema 161)”. (Destaque nosso) Em relação aos candidatos classificados para o cadastro de reserva, decidiu, o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 837.511-PB, possuírem eles mera expectativa de direito que, todavia, se convola em direito líquido e certo se, durante o prazo de validade do concurso, surgirem novas vagas ou for aberto novo certame e ocorrer a preterição arbitrária e imotivada dos candidatos aprovados fora das vagas, fato que deve ser cabalmente demonstrado.

Na ementa do aludido recurso, julgado em sede de repercussão geral, constou o seguinte: “Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (Grifo nosso) A preterição arbitrária e imotivada dos candidatos da reserva, noutra senda, se revela quando ocorre desistências de candidatos convocados que não tomam posse e o ente público se omite em convocar os próximos candidatos classificados da lista de espera, bem assim, quando ocorre contratações temporárias ou precárias desacompanhadas da necessária justificativa legal e, obviamente, desde que tais situações alcancem a posição do candidato que postula a nomeação.

Esse entendimento é amparado pela jurisprudência do STF: “[…] O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes.” (RE 946425 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgamento em 28.6.2016, DJe de 9.8.2016). (Destaque nosso) Nenhuma das hipóteses descritas pela Suprema Corte ocorreu no caso dos autos, vez que não há documentos que provem o surgimento de vagas destinadas ao provimento do emprego público para o qual a impetrante foi aprovada, nem tampouco que houve preterição.

Importa observar que não havia vaga imediata para PCD prevista no Edital do Concurso Nacional EBSERH 2023 para o cargo de Enfermeiro(a) – Terapia Intensiva do HULW-UFP, mas apenas a previsão de vaga reservada no cadastro de reserva, conforme disposto no Anexo do edital. Assim, a impetrante encontrava-se regularmente classificada em 1º lugar na lista específica de PCD, mas sua convocação dependia da autorização e surgimento de vagas durante a vigência do certame, o que, segundo a autoridade impetrada, não se concretizou.

No caso, embora a impetrante sustente a ocorrência de preterição em razão de contratações temporárias e descumprimento da cota legal mínima de PCDs, as informações prestadas pela autoridade coatora indicam que: o concurso destinou-se exclusivamente à formação de cadastro de reserva, não havendo previsão de provimento imediato de vagas; a convocação de candidatos está condicionada à existência de vagas autorizadas e à disponibilidade orçamentária, observados os limites impostos pela Lei Complementar nº 101/2000 (LRF) e pelas portarias ministeriais pertinentes e a abertura de novo concurso não implica, por si só, nulidade ou afronta à moralidade administrativa, quando justificada por necessidades organizacionais e restrições de provimento.

Ademais, de acordo com o edital e a jurisprudência consolidada, a convocação de candidatos PCD deve observar a alternância e a proporcionalidade com os candidatos da ampla concorrência. Sendo assim, considerando que o número de nomeações efetivadas para a localidade não atingiu a 1ª posição destinada à lista PCD segundo a ordem de alternância prevista, não se teria alcançado o marco para a convocação obrigatória da candidata classificada na referida lista.

Acrescente-se que a própria legislação (art. 1º, §4º, do Decreto nº 9.508/2018) autoriza a aplicação do percentual mínimo de reserva de vagas de forma global ao total de vagas do edital, respeitada a estrutura regionalizada do certame, hipótese em que o percentual é aplicado sobre o total geral e não necessariamente de forma automática em cada localidade. No tocante ao TAC firmado na ACP nº 0000337-91.2019.5.10.0010, a obrigação nele estabelecida diz respeito ao percentual de reserva para PCDs no total do quadro, mas não impõe nomeação imediata fora das hipóteses previstas em lei ou em edital, tampouco afasta os condicionantes orçamentários.

Neste contexto, não houve qualquer ilegalidade ou preterição, visto que a autora integrava o cadastro de reserva, sem vaga imediata prevista e a sua nomeação antecipada fora da ordem classificatória ou fora do marco alternado violaria o princípio da legalidade e da vinculação ao edital. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a nomeação de candidato PCD aprovado fora das vagas imediatas e antes do atingimento do percentual previsto no edital não configura preterição ou direito líquido e certo.

Ademais, não há provas de que houve surgimento de vagas efetivas no cargo almejado pela impetrante dentro do prazo de validade do certame.

Diante do exposto, verifica-se que não restou configurada a preterição da impetrante, tampouco qualquer afronta às normas legais ou ao edital do certame. A conduta da autoridade coatora está em conformidade com a legislação e com os critérios objetivos previamente estabelecidos. Pelo exposto, denego a segurança. Sem custas. Sem honorários advocatícios, por força do artigo 25, da Lei n.º 12.016/2009.

1. Intimem-se as partes para ciência desta sentença.

2. Havendo apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões, no prazo legal. A apelação será recebida somente no efeito devolutivo. Oportunamente, remetam-se os autos ao TRF.

3. Sem recurso, e após certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa. Brasília, DF. Datado e assinado eletronicamente