PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 9ª Vara Federal Cível da SJDF
SENTENÇA
TIPO "A" PROCESSO: 1014779-20.2024.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: LIVIA DE OLIVEIRA MAGALHAES DAS NEVES REPRESENTANTES POLO ATIVO: DANIELLA BORGES DE CASTRO COSTA - DF18981 POLO PASSIVO: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: DANIEL BARBOSA SANTOS - DF13147
SENTENÇA
Trata-se de ação sob o procedimento comum ajuizado por LÍVIA DE OLIVEIRA MAGALHAES DAS NEVES, em face do CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE e FNDE - FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO, objetivando, no mérito: “i) que no MÉRITO, seja confirmada a tutela de urgência, se deferida, julgando-se TOTALMENTE PROCEDENTE os pedidos para: h.1) ANULAR o ato administrativo que eliminou a autora do concurso público na etapa de avaliação biopsicossocial (verificação da deficiência); h.2) DECLARAR expressamente o RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃOLEGAL DE PESSOA COM DEFICIÊNCIA FÍSICA da autora, a fim de evitar nova eliminação em oportuno exame admissional, bem como futuras discussões judiciais; h.3) DETERMINAR que os réus adotem todas as providências necessárias para a devida reintegração da autora na lista de aprovados com deficiência, viabilizando seu consequente prosseguimento no concurso público, reaplicando todas as etapas do certame eventualmente praticadas após a eliminação ilegal da autora, garantindo-se, após o transito em julgado, a contratação e admissão no cargo de ESPECIALISTA EM FINANCIAMENTO E EXECUÇÃO DE PROGRAMAS E PROJETOS EDUCACIONAIS do FNDE – Edital n. 1 / FNDE /2023, na condição de pessoa com deficiência, obedecida a ordem final de classificação do concurso público, ressalvando que a compatibilidade entre cargo e deficiência deverá ser objeto de oportuna avaliação de desempenho no emprego público; h.4) em razão da autora ter optado por não requerer nomeação e posse precária, requer a condenação do réu FNDE a anotar nos registros funcionais da autora o tempo de serviço, na medida em que devem lhe ser garantidos absolutamente todos os direitos e garantias funcionais e também seja condenado a efetuar o pagamento das remunerações a que fizer jus a autora, caso não tivesse sido ilegalmente eliminada do certame na condição PcD, desde o momento em que deveria ter sido empossada, até que entre em exercício, o que deverá ser apurado em liquidação de sentença.”.
Narra a parte autora que participou do concurso público1 para o cargo de Especialista em Financiamento e Execução de Programas e Projetos Educacionais do FNDE - Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação. Sustenta, que se inscreveu no certame na condição de pessoa com deficiência, teve sua inscrição inicialmente deferida para concorrer às vagas reservadas e, após aprovação nas fases iniciais, foi convocada para avaliação biopsicossocial.
Afirma que apresentou documentação médica indicativa de monoparesia de membro superior esquerdo, decorrente de complicações posteriores a tratamento cirúrgico oncológico, com esvaziamento axilar à esquerda, linfedema e lesão de nervos periféricos, condição que, segundo defende, configura deficiência física permanente, nos termos do art. 4º, I, do Decreto n. 3.298/1999, do art. 2º da Lei n. 13.146/2015 e da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, promulgada pelo Decreto n. 6.949/2009.
Alega que, não obstante a documentação médica apresentada, a banca avaliadora concluiu que a condição clínica não a enquadraria como pessoa com deficiência, o que acarretou sua exclusão da lista especial do certame. Aduz que o ato impugnado incorreu em ilegalidade por interpretação restritiva do conceito jurídico de deficiência, por desconsideração dos elementos clínicos e funcionais constantes dos autos e por inadequada aplicação do modelo biopsicossocial previsto na Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência.
Decisão Num. 2077962651 indeferiu a tutela de urgência e deferiu a gratuidade de justiça. A Autora em petição Num. 2086975177 apresentou pedido de reconsideração em face da decisão Num. 2077962651. Decisão Num. Decisão Num. 2077962651 mantém o entendimento adotado na decisão. A autora em petição Num. 2106185174 informa que interpôs agravo de instrumento. O Cebraspe apresentou Contestação Num. 2121921699, alegando improcedência do pedido liminar e litisconsórcio passivo necessário e impugnação a gratuidade de justiça.
No mérito pela improcedência dos pedidos. O FNDE apresentou Contestação Num. 2122343611, pela total improcedência do pedido. Intimada a autora, apresentou réplica Num. 2133328578. A autora em petição Num. 2137028329 requer a produção de prova pericial e documental. Ofício Num. 2164460949 informa o acórdão proferido que negou provimento ao agravo de instrumento. Decisão Num. 2177575654 deferiu a prova documental e perícia médica na especialidade de ortopedia.
Laudo pericial em petição Num. 2253771834. O Cebraspe em petição Num. 2261391469, juntou parecer técnico da banca impugnando o laudo pericial. A autora em petição Num. 2261621567 se manifestou sobre o laudo pericial. A autora em petição Num. 2261634593, requer a concessão da tutela provisória de urgência.
É o breve relatório.
DECIDO. Passo a análise das preliminares levantadas pelas requeridas. Quanto à impugnação ao pedido de gratuidade da justiça, formulada pela parte requerida, não merece acolhimento. A simples alegação de que a parte autora não faria jus ao benefício não foi acompanhada de qualquer elemento probatório capaz de infirmar a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência firmada nos autos. A requerida não trouxe aos autos documentos que evidenciem que a autora aufere renda superior ao limite de dez salários mínimos, parâmetro usualmente adotado pela jurisprudência do TRF1 para aferição da capacidade econômica da parte, tampouco demonstrou que a autora possuiria condições de arcar com as despesas processuais sem comprometimento de sua subsistência.
Dessa forma, afasto, portanto, a impugnação deduzida. Quanto à alegação da necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário com os demais aprovados do concurso, entendo desnecessária no presente caso, considerando-se que o pedido realizado pelo impetrante (para reintegrar ao certame como cotista PCD e direito de participação nas demais etapas do certame), não implica, necessariamente, a desclassificação dos candidatos aprovados.
Ademais, a manutenção da parte autora no certame tampouco configura a supressão do direito de nomeação dos demais candidatos, vez que, aqueles que figuram na lista de aprovados possuem mera expectativa de direito à nomeação. Vejamos a Jurisprudência correlata: “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL. SISTEMA DE COTAS. ART. 3º, §1º DA LEI 12.990/14. ITEM 6.11 DO EDITAL Nº
1 - DGP/PF, DE 14 DE JUNHO DE 2018. REGRA APLICÁVEL PARA CADA FASE DO CERTAME. CORREÇÃO DA PROVA DISCURSIVA DO CANDIDATO. APROVAÇÃO. NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO DESPROVIDA. CONCESSÃO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA.
1. “É prescindível a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos de concurso público, na medida em que eles têm apenas expectativa de direito à nomeação" (MS 24.596/DF, Rel. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Corte Especial, j. em 04/09/2019, DJe 20/09/2019). (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) 1002372-55.2019.4.01.3400 - Processo na Origem: 1002372-55.2019.4.01.3400 RELATORA : DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO - APELANTE: UNIÃO FEDERAL-APELADO: ADRIANO SOMBRA DE PAULA – julgamento em: 20.10.2021).” Pelo exposto, afasto a preliminar arguida.
No que tange a alegação da improcedência do pedido liminar, verifico que se confunde com o mérito da demanda. Por essa razão, deixo de apreciá-la de forma autônoma, remetendo sua análise para o momento oportuno, quando do exame do mérito. Nesse sentido afasto, portanto, a impugnação deduzida. Quanto ao mérito, a controvérsia posta em julgamento consiste em definir se foi legal o ato administrativo que afastou a autora da concorrência às vagas reservadas às pessoas com deficiência no concurso público do FNDE, especialmente à luz da prova documental e da prova pericial judicial produzida nestes autos.
A matéria deve ser examinada sob três premissas centrais: a primeira, de índole constitucional, decorre do art. 37, VIII, da Constituição Federal, que assegura reserva de percentual dos cargos e empregos públicos para pessoas com deficiência; a segunda, de natureza convencional e supralegal/constitucional, decorre da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro com status constitucional pelo Decreto n. 6.949/2009; a terceira, de natureza infraconstitucional, decorre da Lei n. 13.146/2015 e do Decreto n. 3.298/1999.
O art. 2º da Lei n. 13.146/2015 considera pessoa com deficiência aquela que possui impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, possa obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. O § 1º do mesmo dispositivo estabelece que, quando necessária, a avaliação da deficiência será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar, devendo considerar os impedimentos nas funções e estruturas do corpo, os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais, a limitação no desempenho de atividades e a restrição de participação.
O Decreto n. 3.298/1999, por sua vez, ao regulamentar a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, conceitua a deficiência física como alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando comprometimento da função física, e inclui expressamente, entre suas formas, a monoparesia, ressalvadas as deformidades meramente estéticas e aquelas que não produzam dificuldades para o desempenho de funções.
No caso concreto, a prova pericial judicial assumiu especial relevância, pois foi produzida sob contraditório, por profissional imparcial nomeado pelo Juízo, com análise dos documentos médicos constantes dos autos e exame clínico da autora. O laudo de Num. 2253771834 registrou, de forma expressa, a existência de monoparesia no membro superior esquerdo, secundária a complicação pós-cirúrgica na região axilar esquerda, com linfedema e lesão de nervos periféricos, sequela permanente e estável.
Transcreve-se, por sua importância para o deslinde da causa, a conclusão do laudo pericial judicial: “CONCLUSÃO A periciada apresenta monoparesia no membro superior esquerdo. Condição secundária à complicação pós-cirúrgica na região axilar esquerda no ano de 2019, representada clinicamente por linfedema e lesão de nervos periféricos. A sequela é permanente e encontra-se estável, com incapacidade total para atividade que exija alto esforço físico e alta destreza do membro superior esquerdo.
A periciada encontra-se apta para atividade que exige baixo esforço físico do membro superior esquerdo, como a atividade laborativa habitual e a pretendida no concurso em questão, porém, com a necessidade de maior esforço que os indivíduos sem comprometimento físico.” A conclusão pericial é clara em dois pontos juridicamente relevantes. Primeiro, a autora apresenta monoparesia no membro superior esquerdo, condição expressamente contemplada no art. 4º, I, do Decreto n. 3.298/1999 como forma de deficiência física.
Segundo, a sequela é permanente e estável, com repercussão funcional, ainda que não inviabilize o exercício da atividade administrativa pretendida no concurso. A aptidão da autora para atividade que exige baixo esforço físico do membro superior esquerdo não afasta sua condição de pessoa com deficiência. A reserva constitucional de vagas existe justamente para candidatos com deficiência que sejam aptos ao cargo, desde que atendam aos requisitos legais e editalícios.
Deficiência não é incapacidade absoluta para o trabalho. A lei protege o impedimento de longo prazo que, em interação com barreiras, pode gerar desvantagem funcional ou dificultar a participação em igualdade de condições. No caso, a perícia concluiu que a autora está apta ao cargo, mas “com a necessidade de maior esforço que os indivíduos sem comprometimento físico”. Essa conclusão reforça seu enquadramento como pessoa com deficiência, pois reconhece comprometimento físico permanente, necessidade de compensação funcional e desvantagem objetiva em relação a pessoas sem a mesma limitação.
Não se pretende substituir a banca examinadora no mérito administrativo. Trata-se apenas de controle judicial de legalidade, diante de prova técnica que reconheceu condição física permanente prevista no Decreto nº 3.298/1999 e compatível com o conceito biopsicossocial de deficiência. Embora o Judiciário não deva, em regra, substituir bancas examinadoras em critérios técnicos de avaliação, é cabível o controle jurisdicional quando houver ilegalidade, erro de premissa, violação ao edital, afronta a norma superior, falta de motivação ou desrespeito a direito fundamental.
É o que ocorre no presente caso, pois a autora foi excluída da lista PcD apesar do reconhecimento pericial de deficiência física permanente. Nesse sentido, transcreve-se o julgado, análogo ao caso: “APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. INSS . CARGO DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL - FORMAÇÃO EM ADMINISTRAÇÃO. CANDIDATO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA FÍSICA. ELIMINAÇÃO NA FASE DE PERÍCIA MÉDICA. DECRETO 3 .298/1999.
ROL EXEMPLIFICATIVO. LAUDOS MÉDICOS. COMPROVAÇÃO DA ALEGADA DEFICIÊNCIA . EXCLUSÃO INDEVIDA. APELAÇÃO PROVIDA.
1. Nos termos do art . 4º, inc. I, do Decreto 3.298/1999, que regulamenta a Lei 7.853, de 24/10/1989, que dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, a deficiência física consiste na alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções .
2. O Estatuto da Pessoa com Deficiência Lei 13.146/2015 define, por sua vez, pessoa com deficiência como "aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas".
3 . Acrescente-se que, nos termos do § 1º do mencionado Estatuto, a avaliação da deficiência será biopsicossocial e realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar, que deverá considerar: I os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo; II os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais; III a limitação no desempenho de atividades e IV a restrição de participação.
4. No caso concreto, os laudos médicos carreados aos autos pelo apelante (laudo de seu médico particular, laudo produzido nos autos de processo que tramitou na Justiça Estadual, laudos emitidos pelo Instituto de Medicina e Odontologia Legal do Estado do Mato Grosso do Sul e pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para fins de concessão do benefício fiscal da isenção a pessoa portadora de deficiência) concluíram que o autor, de fato, é portador da deficiência Monoplegia do MIE esquerdo (CID: G83.1), fazendo jus, portanto, ao direito de concorrer a vaga destinada a pessoa portadora de deficiência .
5. Convém asseverar, ainda, que foram concedidas ao apelante as isenções do ICMS e do IPI para aquisição de veículo automotor, por ser considerado pelo Estado do Mato Grosso do Sul e pela Secretaria da Receita Federal pessoa portadora de deficiência física.
6. O rol de doenças do art . 4º, inciso I, do Decreto 3.298/1999 não é taxativo, mas, sim, exemplificativo, não se justificando a exclusão do certame de candidato, sob a alegação de que a doença que alega ser portador não consta expressamente no referido Decreto. Precedentes.
7 . Resumindo-se as etapas do concurso público a uma única etapa, a prova objetiva, e tendo o autor sido aprovado nesta etapa, é de se entender possível, em homenagem ao princípio da razoável razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF/88), a sua nomeação e posse no cargo público, ainda que antes do trânsito em julgado, sendo o acórdão do Tribunal unânime (AC 1008887-77.2017.4 .01.3400, Des.
Fed. Carlos Augusto Pires Brandão, 5ª Turma, PJe 13/05/2022 .).
8. Apelação provida para, reformando a sentença, reconhecer o direito do apelante de concorrer a vaga de pessoa portadora de deficiência no concurso público para provimento do cargo de Analista do Seguro Social - formação em Administração (Edital nº 1/2013, de 09/08/2013), e, por consequência, determinar que o INSS proceda à nomeação e posse deste no referido cargo. (TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL: 00351645520144013400, Relator.: JUÍZA FEDERAL MARIA CECILIA DE MARCO ROCHA, Data de Julgamento: 12/12/2023, DÉCIMA-PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: PJe 12/12/2023 PAG PJe 12/12/2023 PAG)”.
No precedente citado, conforme a ementa transcrita, o concurso previa apenas uma prova objetiva. Por isso, foi possível determinar diretamente a nomeação e a posse do candidato. No presente caso, porém, o concurso do FNDE possui etapas posteriores, inclusive curso de formação. Assim, a decisão judicial deve apenas recompor a situação jurídica da autora, assegurando seu regular prosseguimento no certame, sem dispensá-la do cumprimento das demais fases previstas no edital.
Por fim. após a produção da prova pericial judicial e diante da superveniência de nova oportunidade administrativa relacionada ao curso de formação do certame, a parte autora apresentou manifestação de fato novo, autuada sob o Num. 2261634593. O pedido comporta acolhimento. A probabilidade do direito decorre, em primeiro lugar, da conclusão técnica firmada pelo perito judicial no laudo de Num. 2253771834, produzido por auxiliar imparcial do Juízo, que reconheceu expressamente que a autora apresenta monoparesia no membro superior esquerdo, condição permanente e estável, secundária a complicação pós-cirúrgica na região axilar esquerda, clinicamente representada por linfedema e lesão de nervos periféricos.
A perícia judicial, portanto, confirmou a existência de condição física expressamente contemplada pelo art. 4º, I, do Decreto n. 3.298/1999 e compatível com o conceito de pessoa com deficiência previsto no art. 2º da Lei n. 13.146/2015. O curso de formação é etapa essencial do concurso e, em regra, tem caráter eliminatório ou classificatório. Por isso, impedir a matrícula ou a participação tempestiva da autora pode gerar prejuízo de difícil reparação, com a perda da chance de prosseguir regularmente no certame.
A demora na recomposição de sua situação jurídica também pode comprometer a utilidade da sentença, sobretudo se o curso for concluído sem sua participação ou se a Administração avançar para atos de convocação, homologação, nomeação ou posse de outros candidatos sem resguardar sua posição. Assim, estão presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência. Nesse ponto, a solução adequada é anular o ato administrativo que desqualificou a autora como pessoa com deficiência, determinar sua reinclusão na lista especial do certame, assegurar-lhe a participação em curso de formação.
A nomeação e posse, por sua vez, deverão ocorrer apenas se, após essa recomposição, a autora preencher todos os requisitos editalícios e legais e estiver classificada dentro das vagas reservadas. Esse encaminhamento preserva, simultaneamente, o controle judicial de legalidade, a autoridade do edital, a isonomia entre candidatos e a efetividade da política constitucional de inclusão das pessoas com deficiência no serviço público.
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para declarar a nulidade do ato administrativo que afastou a autora da concorrência às vagas reservadas às pessoas com deficiência no “cargo de Especialista em Financiamento e Execução de Programas e Projetos Educacionais do FNDE –Edital n. 1 / FNDE /2023”, e determinar que os réus promovam a reinclusão, da autora na lista especial de candidatos com deficiência, observando-se a ordem de classificação dos demais candidatos e os demais requisitos a todos aplicáveis; e DEFIRO A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, para determinar que os réus assegurem à autora, o direito de realizar matrícula suplementar, excepcional, extraordinária ou equivalente no curso de formação do certame promovido pelo FNDE e assegurar ainda a permanência no curso de formação e nas etapas subsequentes do certame, na condição sub judice, até ulterior deliberação judicial ou até a conclusão regular da recomposição administrativa ora determinada; Condeno as rés ao pagamento das custas e honorários sucumbenciais, fixando-os no valor de R$ 1.500,00, nos termos do §8º do art. 85 do NCPC, diante do ínfimo valor atribuído à causa.
Publique-se.
Registre-se. Intimem-se. Havendo recurso de apelação, à parte recorrida para contrarrazões. Apresentadas preliminares nas contrarrazões, vista ao apelante. Tudo cumprido, remetam-se ao TRF1. Brasília, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente)
