PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 9ª Vara Federal Cível da SJDF
SENTENÇA
TIPO "A" PROCESSO: 1016155-07.2025.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: LARISSA RIBEIRO MONTEIRO DA SILVA REPRESENTANTES POLO ATIVO: IGOR OLIVA DE SOUZA - DF60845 POLO PASSIVO: FUNDAÇÃO CESGRANRIO e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: ELVIS BRITO PAES - RJ127610 e GUILHERME RIBEIRO ROMANO NETO - RJ127204
SENTENÇA
Trata-se de ação de procedimento comum ajuizada por LARISSA RIBEIRO MONTEIRO DA SILVA contra UNIÃO FEDERAL e FUNDAÇÃO CESGRANRIO, pretendendo “que sejam julgados procedentes os pedidos para confirmar a tutela de urgência, tornando definitivo o direito da parte Autora de concorrer às vagas destinadas às pessoas negras (pretas e pardas), do concurso supramencionado, mediante a anulação do ato que indeferiu sua autodeclaração como pessoa parda, com a garantia de que tomará posse”.
Afirma, em síntese, que “logrou êxito na etapa da prova objetiva e de redação, sendo convocada posteriormente para realização do procedimento de heteroidentificação, a fim de validar sua autodeclaração como sendo uma pessoa parda”; “na sequência, foi publicado o resultado preliminar do referido procedimento, o qual considerou a parte Autora como ‘não enquadrado’ para concorrer perante as vagas reservadas aos cotistas raciais, sem que fosse fornecida qualquer explicação acerca das razões pelas quais a comissão alcançou tal conclusão”.
Tutela de urgência indeferida. Assistência judiciária gratuita deferida (Num. 2173747317 - Pág. 1). A UNIÃO apresentou contestação (Num. 2177237046 - Pág. 1). A FUNDAÇÃO CESGRANRIO apresentou contestação (Num. 2182154020 - Pág. 1). Réplica apresentada (Num. 2189662653 - Pág. 1). Indeferiu-se o pedido de produção de prova feito pela parte autora (Num. 2189662653 - Pág. 1).
É o relatório.
Decido. - Das preliminares: Rejeito a impugnação à assistência judiciária gratuita, pois ausente demonstração concreta de suficiência financeira da parte autora para pagamento das custas processuais sem comprometimento de seu sustento. - Do mérito: Não merece acolhimento o pleito da parte autora. A Instrução Normativa MGI nº 23, de 25 de julho de 2023, disciplina a aplicação da reserva de vagas para pessoas negras nos concursos públicos, na forma da Lei n° 12.990, de 9 de junho de 2014, e reserva vagas para pessoas negras nos processos seletivos para a contratação por tempo determinado de que trata a Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993, no âmbito dos órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional nos seguintes termos (destaque nosso): “Procedimentos e critérios a serem adotados pela comissão de heteroidentificação Art.
21. A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pela pessoa no certame. § 1º Serão consideradas as características fenotípicas da pessoa ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação. § 2º Não serão considerados, para os fins do caput, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em certames federais, estaduais, distritais e municipais ou em processos seletivos de qualquer natureza. § 3º Não será admitida, em nenhuma hipótese, a prova baseada em ancestralidade.
Art.
22. O procedimento de heteroidentificação será filmado e sua gravação será utilizada na análise de eventuais recursos interpostos contra a decisão da comissão. Parágrafo único. A pessoa que recusar a realização da filmagem do procedimento para fins de heteroidentificação, nos termos do caput, será eliminada do certame, dispensada a convocação suplementar de pessoas candidatas não habilitadas. Art.
23. A comissão de heteroidentificação deliberará pela maioria dos seus membros, em parecer motivado. § 1º As deliberações da comissão de heteroidentificação terão validade apenas para o certame para o qual foi designada, não servindo para outras finalidades. § 2º É vedado à comissão de heteroidentificação deliberar na presença de quaisquer pessoas candidatas no certame. § 3º O teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do art. 31 da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011.” O edital do certame dispõe que exclusivamente o critério fenotípico será utilizado pela comissão de heteroidentificação para aferição da condição declarada pelo candidato; que registros ou documentos passados não serão levados em consideração (destaque nosso): “3.4.2.4 - A Comissão de Heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato. 3.4.2.4.1 - Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação. 3.4.2.4.2 - Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 3.4.2.4.1 deste Edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em Concursos Públicos federais, estaduais, distritais e municipais. 3.4.2.4.3 - Não será admitida, em nenhuma hipótese, para aferição da condição declarada pelo candidato no certame, prova baseada em ancestralidade. 3.4.2.5 - A Comissão de Heteroidentificação deliberará pela maioria de seus membros, em parecer motivado. 3.4.2.5.1 - As deliberações da Comissão de Heteroidentificação terão validade apenas para este Concurso Público Nacional Unificado. 3.4.2.5.2 - É vedado à Comissão de Heteroidentificação deliberar na presença dos candidatos. 3.4.2.5.3 - O teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do art. 31 da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011. 3.4.3 - Será eliminado do Concurso Público Nacional Unificado o candidato que: a) não comparecer ao procedimento de heteroidentificação; b) recusar-se a ser filmado; ou c) recusar-se a coletar os dados biométricos ou a fazer o exame grafológico. […] 3.4.11 - O Edital de resultado provisório no procedimento de heteroidentificação será publicado no endereço eletrônico do Concurso Público Nacional Unificado (https://www.gov.br/gestao/pt-br/concursonacional/). [...] 3.4.11.4 - Os recursos serão analisados por Comitê Recursal, designado pela Fundação Cesgranrio e composto por 3 (três) membros distintos dos membros da Comissão de Heteroidentificação.” No presente caso, verifica-se que a comissão de heteroidentificação (Num. 2173577627 - Pág.
1) e a comissão recursal (Num. 2173577590 - Pág.
1) utilizaram o critério fenotípico e não consideraram registros ou documentos pretéritos, inclusive de outros concursos públicos, conforme disposto no edital para o indeferimento da autodeclaração da parte autora. Assim, sua autodeclaração foi indeferida em duas oportunidades, de forma fundamentada, por comissões diversas (comissão de heteroidentificação e recursal), fato que afasta patente ilegalidade quanto à decisão da banca examinadora referente à etapa de heteroidentificação.
Nesse contexto, não se configura dúvida razoável sobre o fenótipo da parte autora, conforme fundamento constante do acórdão na ADC Nº
41. A alegação de motivação insuficiente da decisão da banca examinadora será melhor apreciada após a formação do contraditório, diante da necessidade de esclarecimento dos fatos e da impossibilidade de a parte autora demonstrar a ocorrência de fato negativo. Logo, não se verifica motivo para o Poder Judiciário interferir no mérito administrativo, para modificar os critérios estabelecidos no certame, pois repercutiria de forma negativa no conjunto dos demais candidatos, comprometendo, dessa forma, o princípio básico que norteia os concursos públicos, que é o da isonomia entre os concorrentes, bem como o da vinculação às regras do edital.
Entendimento em sentido contrário afrontaria, ainda, os princípios da legalidade, impessoalidade e igualdade. As jurisprudências do STJ e do TF1 corroboram esse entendimento (destaque nosso): “ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DE CANDIDATO NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS.
PREVISÃO NO EDITAL. NÃO COMPETE AO PODER JUDICIÁRIO SUBSTITUIR A BANCA EXAMINADORA. PROVIMENTO NEGADO.
1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário de Administração e ao Secretário da Fazenda Pública, ambos do Estado da Bahia, consistente na exclusão da parte do concurso público para provimento de cargos de Auditor Fiscal / Tecnologia da Informação, regido pelo Edital SAEB/01/2019.
2. O entendimento desta Corte Superior é firme no sentido de que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições do edital como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique submissão alguma às exigências de ordem meramente positivistas.
4. É firme a jurisprudência desta Corte Superior de que não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade (Aglnt nos EDcl no RMS 53.448/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 10/6/2022; AgInt no RMS n. 49.239/MS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 20/10/2016, DJe de 10/11/2016).5.
Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ - AgInt nos EDcl no RMS: 69978 BA 2022/0327028-1, Relator: Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, Data de Julgamento: 23/10/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/10/2023) “ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. CARGOS TÉCNICO-ADMINISTRATIVOS DO IFAP. SISTEMA DE COTAS. AUTODECLARAÇÃO DO CANDIDATO. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.
COMISSÃO AVALIADORA. POSSIBILIDADE. NÃO RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO DE PRETO OU PARDO. APELAÇÃO DO RÉU PROVIDA.
1. Trata-se de apelação interposta pela parte autora contra sentença que julgou improcedente o pedido de anulação do ato administrativo que a excluiu da lista de candidatos cotistas do concurso para o cargo de Técnico em Laboratório/Área Informática do IFAP Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Amapá.
2. No julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade n. 41, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da reserva de vagas a candidatos negros, bem como a legitimidade na utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação.
3. Compete ao Poder Judiciário apenas o controle de legalidade dos atos da banca examinadora, não podendo substituí-la para avaliar as condições do candidato (mérito do ato administrativo).
4. No caso concreto, a parte autora foi eliminada do concurso para provimento de vagas do quadro de pessoal do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Amapá, em razão de não ter sido reconhecida sua condição de cotista racial por comissão de heteroidentificação, apesar da sua autodeclaração nesse sentido.
5. A autodeclaração é fator importante na construção da identidade racial do indivíduo, revelando a forma como este se percebe e se define para a sociedade, mas em si mesma não é suficiente para o enquadramento em cotas raciais, podendo e devendo ser aferida essa condição por uma comissão, representativa do olhar da sociedade para o indivíduo, como sucedeu na espécie e foi expressamente previsto no edital do concurso.
6. Por outro lado, não há ilegalidade na utilização pela Administração de critérios subsidiários de heteroidentificação, como a instituição de comissão especialmente designada para aferição dos caracteres fenotípicos dos candidatos a cargos públicos, nos termos da Lei n. 12.990/2014, pois esses caracteres, como a cor da pele, formato do nariz e do rosto, textura do cabelo, constituem, de um modo geral, os fatores da discriminação racial, o que se busca superar com a instituição do sistema de cotas raciais no acesso aos cargos públicos, assim como no ensino público.
7. Honorários advocatícios recursais fixados nos termos do art. 85, § 11, do CPC.
8. Apelação do réu provida.” (TRF-1 - AC: 00063750520164013100, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA, Data de Julgamento: 24/01/2022, 6ª Turma, Data de Publicação: PJe 27/01/2022 PAG PJe 27/01/2022 PAG) Acrescente-se que o fato de candidato ter sido considerado negro por comissões de concursos anteriores não justifica, por si só, o reconhecimento dessa mesma condição em processos seletivos realizados posteriormente.
Isso porque, posicionamentos anteriores são irrelevantes e não vinculam a Administração Pública para certames futuros, conforme entendimento jurisprudencial do TRF5: ‘ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. HETEROIDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIOS. ILEGALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONSANGUINIDADE E RECONHECIMENTO ANTERIOR. NÃO CABIMENTO. FENÓTIPO DO CANDIDATO. INSINDICABILIDADE.
1. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir a legitimidade da exclusão do candidato ora agravante com base na heteroidentificação a que procedeu a comissão do concurso.
2. A instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos legitima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitem a dignidade da pessoa humana e sejam garantidos o contraditório e a ampla defesa. Assim, apesar de a autodeclaração ser critério previsto para o enquadramento do candidato como cotista, não se trata de afirmação insindicável, sob pena de sujeitar a classificação a declarações incompatíveis com a realidade.
3. O edital regulamentou a constituição da comissão e o critério objetivo a ser utilizado por ela - a análise do aspecto meramente fenotípico dos candidatos. A subjetividade na análise feita pela comissão é inerente a ela, mas não pode ser considerada um óbice ao controle da autodeclaração dos candidatos, quando não se vislumbrem elementos que a confundam com a arbitrariedade. A eliminação do candidato é consequência prevista no edital do certame e na própria Lei nº 12.990/2014 para a situação em que o candidato não é identificado como negro, de forma que não há que se falar em dupla penalização pela improcedência de sua autodeclaração e a eliminação disso decorrente.
4. Compulsando os autos originários, verifica-se que a União juntou os pareceres dos membros da comissão, todos pautados na análise fenotípica do candidato, de forma que, procedendo a comissão a uma análise lastreada no critério determinado pelo edital, sem que se vislumbre ilegalidade ou arbitrariedade que justifique a intervenção do Poder Judiciário. A aferição do fenótipo se insere na esfera de decisão administrativa, não cabendo ao Judiciário perscrutá-la sem evidências de descumprimento das normas do edital, ilegalidade ou arbitrariedade.
Descabe a análise de laudo médico ou de fotos de outros candidatos por esta instância, sob pena de imiscuir-se no mérito administrativo.
5. O critério eleito pela Administração, com base na Lei nº 12.990/2014, diz respeito apenas a caracteres fenotípicos, de maneira que a história de vida ou o sentimento do agravante não podem servir de substrato à análise de sua condição racial.
6. A jurisprudência entende que é irrelevante para a constatação do fenótipo do candidato o fato de ter sido considerado como negro em outros certames, tampouco importando essa constatação por outros órgãos da Administração. Esse posicionamento não vincula a União para certames futuros.
7. Não merece acolhida ainda a argumentação a partir do genótipo do candidato, de sorte que descabe a análise da condição de parda conferida à irmã do agravante. Consanguinidade ou ancestralidade não foram critérios adotados pelo ordenamento para o reconhecimento da raça autodeclarada.
8. Quanto ao periculum in mora, a urgência que justifica a concessão de tutela de forma antecipada não foi demonstrada concretamente. Necessário considerar que se esvaiu lapso temporal considerável entre a exclusão do concurso e o ajuizamento da ação.
9. Precedentes: PROCESSO Nº 0814557-50.2018.4.05.0000, Desembargador Federal Ronivon de Aragão (convocado), Segunda Turma, julgado em 08/02/2019; AREsp 1407431/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019.
10. Agravo de instrumento improvido e agravo interno prejudicado.’ (TRF5, AI Nº: 0811480-33.2018.4.05.0000, RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Fernando Braga Damasceno - 3ª Turma, 10/9/2019)”
Ante o exposto, julgo improcedente o pedido e extingo o processo, com resolução do mérito, com base no art. 487, inciso I, do CPC. Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, devido a cada um dos réus na quantia de 20% sobre o valor atualizado da causa, com base no art. 85, §6º, do CPC, conforme os critérios previstos no inciso I do respectivo §3º e no inciso III de seu §4º. Todavia, suspendo a mencionada condenação, em razão da assistência judiciária gratuita deferida, nos termos do § 3° do art. 98 do CPC.
1. Intimem-se as partes para ciência desta sentença.
2. Interposto recurso, intime-se a parte contrária para contrarrazões no prazo legal.
3. Não havendo recurso, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos. Brasília/DF. Assinado e datado eletronicamente
