PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 9ª Vara Federal Cível da SJDF
SENTENÇA
TIPO "A" PROCESSO: 1018673-67.2025.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: DEBORA SUELLE DE MIRANDA LIMA REPRESENTANTES POLO ATIVO: FLAVIO ANDRE ALVES BRITTO - PB21661 POLO PASSIVO: DIRETOR PRESIDENTE DA EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: DIOGO MANOEL NOVAIS LINO - AL9111
SENTENÇA
Trata-se de mandado de segurança impetrado por DÉBORA SUELLE DE MIRANDA LIMA contra ato atribuído ao DIRETOR-PRESIDENTE DA EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES – EBSERH, objetivando provimento judicial para “determinar a nomeação e posse da Impetrante para o cargo de Assistente Social no Hospital Universitário Alcides Carneiro, tendo em vista a preterição ocorrida através da conduta da empresa promovida em proceder a abertura de novo certame para provimento de cargo no qual a autora já fora devidamente aprovada em 1° lugar nas vagas destinadas aos candidatos negros e às pessoas com deficiência, bem como para cumprir de imediato a cota de 5% prevista no artigo 1º, § 1º do Decreto de nº 9.508, de 24 de setembro de 2018, sob pena de multa diária a ser estipulada pelo Juízo”.
A impetrante alega que “participou do concurso público para provimento do cargo de Assistente Social no Hospital Universitário Alcides Carneiro (HUAC-UFCG) (Anexo 08), administrada pela EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES – EBSERH, inscrevendo-se, simultaneamente, nas vagas destinadas aos candidatos negros e as pessoas com deficiência”. Narra que o certame dispôs apenas de cadastro de reserva e a impetrante figurou a 1ª colocação para o cargo de Assistente Social do quadro de vagas do Hospital Universitário Alcides Carneiro; que o concurso foi homologado em 01/03/2024, com validade de um ano.
No entanto, alega que “apesar de aprovada em primeiro lugar, a EBSERH não convocou a impetrante para nomeação e posse no cargo concorrido, tendo, inclusive, procedido à publicação de novo edital, já em 2024, com a finalidade de oferta do mesmo cargo, conforme expresso no Edital n° 3, datado de 23 de dezembro de 2024”. Acrescenta que EBSERH não tem cumprido a lei no que diz respeito ao preenchimento de vagas destinadas a pessoas com deficiência.
Liminar indeferida (Num. 2175086854 - Pág. 1). Informações prestadas (Num. 2189535464 - Pág. 1). Embargos declaratórios acolhidos para indeferir a assistência judiciária gratuita (Num. 2215934437 - Pág. 1). Custas recolhidas (Num. 2217254672 - Pág. 1). O MPF apresentou parecer, sem manifestação de mérito (Num. 2218526105 - Pág. 1).
É o relatório.
Decido. O pleito da parte impetrante não merece acolhimento. A documentação juntada não demonstra a ocorrência de preterição da candidata aprovada para cadastro de reserva. Assim não resta caracterizada hipótese nos moldes da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 784.
Posto isso, adoto os fundamentos constantes do parecer do MPF juntado no mandado de segurança nº 1010650-35.2025.4.01.3400, o qual possui o mesmo objeto desta ação, como razões de decidir, uma vez que analisou de forma abrangente a questão em debate (destaque nosso): “No que diz respeito à ‘preterição ocorrida através da conduta da empresa impetrada em proceder a novo certame para provimento de cargo no qual a autora já fora devidamente aprovada em 1° lugar’, tem-se que o mandamus não deve prosperar.
Conforme destacado pela parte impetrada, o edital que rege o certame não previu vagas imediatas, apenas cadastro reserva. Assim, não obstante a classificação em 1º lugar, inexiste direito subjetivo à nomeação - nos moldes da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 784, transcrito abaixo: ‘O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração [...] o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.’ No mesmo sentido, colho precedente desse Eg. TRF 1: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO DA EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES EBSERH. TERAPEUTA OCUPACIONAL. APROVAÇÃO EM CADASTRO RESERVA.
AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. JUÍZO DE DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO.
SENTENÇA
MANTIDA.RECURSO NÃO PROVIDO
I. CASO EM EXAME
1. Cinge-se a controvérsia sobre o direito subjetivo à convocação de candidata aprovada no cadastro reserva de concurso público realizado pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH, ante o surgimento de vagas durante o prazo de validade do certame.
2. O Juízo de origem decidiu que ‘o percentual de 20% de reserva de vagas para cotistas raciais, na forma da Lei 12.290/2014, foi devidamente cumprido, por meio da contratação de duas candidatas aprovadas na condição de afrodescendentes’.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão discutida neste feito consiste em: (i) definir se a apelante, candidata aprovada em concurso público realizado pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH para formação de cadastro reserva, possui direito subjetivo à convocação ante o surgimento de vagas durante o prazo de validade do certame.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 784 (RE 837.311- RG), firmou a seguinte tese: ‘O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.’
5. Com efeito, entendeu a Suprema Corte que, fora das hipóteses citadas, o candidato teria mera expectativa de direito, o que inclui os aprovados fora das vagas inicialmente previstas e aqueles que se submeteram à seleção pública para formação de cadastro reserva.
6. Na hipótese, a ré/apelada preencheu as vagas ofertadas no certame de forma regular e a impetrante/apelante tem mera expectativa de direito à nomeação. A convocação e contratação de aprovados no cadastro de reserva se encontram no âmbito de discricionariedade da Administração.
7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que ‘O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.’ (STJ - AgInt no MS: 22090 DF 2015/0246340-1, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 11/03/2020, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 27/03/2020).
8. ‘No presente caso, mesmo diante da alegação de preterição, conforme jurisprudência consolidada é imprescindível que o candidato aprovado para a formação de cadastro de reserva apresente não apenas a comprovação da abertura de vaga, mas também a demonstração do interesse da Administração em preenchê-la. Pode-se considerar inclusive a possibilidade de extinção de um cargo/emprego vago, caso não haja mais interesse na sua manutenção.
Todo esse cenário ressalta, portanto, a discricionariedade da Administração Pública no provimento ou não dos cargos, baseada em seu critério de conveniência e oportunidade. É importante destacar que o Judiciário não pode intervir em atos que são reservados ao mérito administrativo.’ (AC 1044691-04.2020.4.01.3400, JUÍZA FEDERAL CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES, TRF1 – DÉCIMA SEGUNDA TURMA, PJe 22/01/2024)
9. No caso presente, é fato incontroverso que no momento da impetração havia um total de 8 (oito) convocações para o cargo pretendido pela parte apelante (terapeuta ocupacional) na Unidade Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Minas Gerais - HC-UFMG, sendo 6 (seis) candidatos de ampla concorrência e 2 (dois) candidatos auto declarados pretos ou pardos, o que equivale a 25% (vinte e cinco por cento) do total de vagas até então existentes, ou seja, situação condizente ao ‘percentual de 20% (vinte por cento) das vagas existentes ou das que vierem a surgir no prazo de validade do Concurso Público’, não tendo sido demonstrada eventual preterição da candidata no prazo de validade do concurso ou a existência inequívoca de vaga a ser preenchida no interesse da Administração.
IV.
DISPOSITIVO
E TESE Apelação a que se nega provimento. Sentença mantida. Tese de julgamento: ‘1. O surgimento de vagas durante o prazo de validade de concurso público para formação de cadastro reserva não implica direito subjetivo à convocação de candidato aprovado, cuja inscrição no certame tenha sido sob aquela condição’. Dispositivos relevantes citados: Lei 12.290/2014. Jurisprudência relevante citada: RE 837.311, MINISTRO LUIZ FUX, STF, TRIBUNAL PLENO, DJe-072 de 18/04/2016; AgInt no MS 22.090/DF MINISTRO GURGEL DE FARIA, STJ PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 27/03/2020; AC 1044691-04.2020.4.01.3400, JUÍZA FEDERAL CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES, TRF1 - DÉCIMA SEGUNDA TURMA, PJe 22/01/2024. (TRF 1, Apelação Cível nº 1028053-51.2024.4.01.3400, Relator(a) DESEMBARGADORA FEDERAL ROSANA NOYA ALVES WEIBEL KAUFMANN, Órgão julgador DÉCIMA-SEGUNDA TURMA, PJe 30/04/2025) A questão relativa à preterição arbitrária e imotivada sequer foi objeto do acervo probatório colacionado com a inicial.
Ademais, o EDITAL Nº
03 – EBSERH/NACIONAL – ÁREA ASSISTENCIAL, DE 02 DE OUTUBRO DE 2023 (item 1.3) dispõe que ‘O prazo de validade do presente Concurso Público é de 1 (um) ano, a contar da data da publicação da homologação do resultado final, podendo ser prorrogado, uma vez, por igual período.’, inexistindo qualquer obrigatoriedade de prorrogação por parte da empresa pública impetrada.
Ante o exposto, não demonstrado o direito líquido e certo à tutela jurisdicional, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL oficia pela denegação do writ.” Destaque-se que a jurisprudência admite o remanejamento interno de servidores antes do aproveitamento de candidatos constantes do cadastro de reserva, hipótese que não configura preterição (destque nosso): CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 03/2019.
EBSERH . APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. REMANEJAMENTO INTERNO DE SERVIDORES. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO . PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. RE 837.311/RG. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO . APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. O cerne da questão trazida aos autos diz respeito ao direito subjetivo da impetrante à nomeação para o cargo de Cargo de Enfermeiro - Saúde adulto, a ser exercido no Hospital da Universidade Federal do Maranhão - HU/UFMA, cujo certame foi regido pelo Edital nº 03, de 04/11/2019, promovido pela EBSERH, para o qual foi aprovada em 8ª colocação nas listas de classificação da ampla concorrência, em razão de suposta preterição que teria ocorrido em decorrência de remanejamento interno.
2 . Verifica-se, no caso, que a apelante foi aprovada em concurso público para o cargo de Enfermeiro - Saúde adulto, do Hospital Universitário Universidade Federal do Maranhão (HU-UFMA), logrando êxito em alcançar a 8ª colocação nas listas de classificação da ampla concorrência para o cargo e lotação pretendidos, no qual foi prevista apenas vaga para cadastro reserva.
3. Logo, o candidato aprovado fora do número de vagas somente terá direito à nomeação, caso haja preterição em virtude de contratações precárias e comprovação da existência de cargos vagos, o que não é o caso dos autos, pois, não merece prosperar a alegada existência de vagas para o cargo vindicado, em razão das remoções dos servidores já integrantes do quadro funcional da empresa, uma vez que "a abertura de concurso de remoção não importa em preterição, porquanto a Administração tem a discricionariedade de remanejar seus servidores de acordo com a conveniência do serviço público".
4 . A jurisprudência formada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, bem como a deste Tribunal, consolidou-se no sentido de que o candidato classificado fora do número de vagas previstas no edital não tem direito à nomeação, apenas mera expectativa de direito. (TRF-1 - MS: 10019166220154010000, Relator.: DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, Data de Julgamento: 19/05/2022, Corte Especial, Data de Publicação: e-DJF1 26/05/2022 PAG e-DJF1 26/05/2022 PAG)
5. O Supremo Tribunal Federal, sob o regime da repercussão geral, no RE 837.311, Tema 784, enfrentou a questão submetida aqui a julgamento, e decidiu que: "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato". (RE 837311, Relator (a): Min.
LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).
6. A abertura de concurso de remoção não importa em preterição, porquanto a Administração tem a discricionariedade de remanejar seus servidores de acordo com a conveniência do serviço público. Precedentes do STJ. (STJ - AgInt no RMS: 53419 MA 2017/0042392-7, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 06/06/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/06/2017)
7. Desse modo, não há que se falar que a administração agiu de forma arbitrária e imotivada, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação.
8 . Recurso de apelação da parte impetrante desprovido. (TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL: 10020567320234013700, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL PAULO SOARES PINTO, Data de Julgamento: 14/11/2023, DÉCIMA-PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: PJe 14/11/2023 PAG PJe 14/11/2023 PAG)
Ante o exposto, denego a segurança. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).
1. Intimem-se as partes, para ciência desta sentença.
2. Havendo recurso, intime-se a parte contrária para contrarrazões, no prazo legal.
3. Sem recurso, e com o trânsito em julgado desta sentença, arquivem-se com baixa. Brasília-DF. Assinado e datado eletronicamente
