ALLANDER BATISTA FERREIRA DA SILVA (OAB 327632/SP)
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária de Rondônia 2ª Vara Federal Cível da SJRO
SENTENÇA
TIPO "A" PROCESSO: 1019890-19.2024.4.01.4100 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: AUTO POSTO MINUANO LTDA e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: ALLANDER BATISTA FERREIRA DA SILVA - SP327632 POLO PASSIVO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PORTO VELHO e outros
SENTENÇA
Trata-se de mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar, impetrado por AUTO POSTO MINUANO LTDA e AUTO POSTO JK - EPP, em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PORTO VELHO e outros, objetivando a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do PIS e da COFINS sobre o valor correspondente ao ICMS recolhido de maneira antecipada em decorrência do regime de substituição tributária ou seja no caso de ICMS-ST (na condição de substituída tributária).
Asseveram que o valor do ICMS que seria devido apenas na operação de revenda pelas Impetrantes é antecipado ao Fisco de Rondônia, sendo certo que, mesmo antecipado, o ICMS-ST não integra da base de cálculo do PIS e da COFINS, vez que não são receita da pessoa jurídica, mas do próprio Estado. Sustentam, ainda, que a exigência da Contribuição ao PIS e à COFINS sobre os valores pagos a título de ICMS-ST e ICMS-Antecipação é manifestamente ilegal e inconstitucional, pois, nos termos do art. 195, I, “b”, da Constituição da República, em harmonia com o art. 1º das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, bem como o art. 2º da Lei nº 9.718/98, a União possui competência para instituir e cobrar contribuições sociais apenas sobre valores que configurem efetiva receita, isto é, acréscimo patrimonial ao contribuinte, o que não ocorre com os montantes recolhidos a título de ICMS-ST e ICMS-Antecipação.
Inicial instruída com procuração e outros documentos (id. 2162660484), inclusive o recolhimento das custas (id. 2164923627). O pedido de liminar foi indeferido na decisão de Id. 2177361593. Informações prestadas no Id. 2191180214. A União (Fazenda Nacional) pugnou por integrar o polo passivo do feito (Id 2188307655). Parecer do MPF pelo desinteresse em intervir no feito (Id. 2195525572).
DECIDO. A impetrante, na condição de "substituída tributária", requer seja declarada a inexistência da obrigação tributária para excluir da base de cálculo do PIS/COFINS os valores devidos a título de ICMS-ST, por entender que tais valores não representam receitas do contribuinte e nem se enquadram no conceito constitucional de faturamento. Por exigência de legislações dos Estados, alguns produtos são submetidos ao regime de recolhimento do ICMS por substituição tributária.
Nesse sistema, que visa facilitar a fiscalização pelas Fazendas estaduais, um contribuinte da cadeia de consumo fica responsável pelo recolhimento do imposto dos demais. A impetrante, baseada na decisão do Supremo no RE 574.706, tomada em repercussão geral, busca a exclusão do tributo, ou seja, não consideração da parcela destinada ao ICMS-ST, destacada no documento fiscal, como receita da empresa, para fins de apuração do PIS/Cofins.
A característica da substituição tributária progressiva (art.150, §7º da CF/88) é o fato de que o contribuinte substituto se responsabiliza antecipadamente pelo cálculo e pagamento do montante do tributo da operação própria e das sucessivas, desobrigando os contribuintes subsequentes, ou substituídos, do seu recolhimento. Assim, na substituição é eleito um responsável pelo pagamento, intitulado “substituto”, que terá a seu cargo, não só o recolhimento do ICMS relativo à operação por ele realizada (“ICMS próprio”), como também será responsável pela retenção e pagamento do imposto relativo às operações subsequentes dos terceiros “substituídos” (“ICMS-ST”), que por ele é retido.
Sobre questão controvertida quanto à possibilidade de exclusão do ICMS - ST da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, a Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.098 da repercussão geral, firmou tese jurídica de que é "infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS)" Em exame da legislação de regência, o Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão, enfrentou a questão sob o regime dos Recursos Especiais Repetitivos, Tema 1.125, REsp 1896678 e REsp 1958265, cujo mérito foi julgado em 13.12.2023 pela Primeira Seção daquela Corte, firmando a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”. (g.n.) Nesse sentido, confira-se a ementa do julgado do STJ: TRIBUTÁRIO.
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SUBSTITUÍDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO.
1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, b, da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69).
2. No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098).3.
O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária.4.
O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo.5. Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo.6.
A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva.7.
Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma.8.
Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva."9. Recurso especial desprovido. (STJ - REsp: 1958265 SP 2021/0282195-3, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, 1ª Seção, j. em 13/12/2023, DJe 28/02/2024) (g.n.) Conforme evidenciado, a controvérsia foi dirimida pelo Superior Tribunal de Justiça, que concluiu que o ICMS-ST, em sua essência, não difere do ICMS convencional.
Em outras palavras, a substituição tributária progressiva, também conhecida como "para frente", representa meramente uma técnica de apuração e pagamento do ICMS. Tal procedimento ocorre quando a legislação confere a um contribuinte específico a responsabilidade de antecipar o pagamento que será devido na operação subsequente por outro sujeito passivo. É dizer, trata-se apenas de uma antecipação do pagamento do imposto, na qual se atribui ao elo anterior na cadeia de circulação o encargo de efetuar o recolhimento desse tributo, mantendo-se, no entanto, o mesmo ICMS, sendo recolhido de maneira diferenciada.
Anote-se que nos autos do Recurso Especial a Fazenda Nacional requereu a desistência dos Embargos de Declaração opostos, a qual foi homologada pelo Ministro Relator. De acordo com o disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil, os juízes e tribunais deverão observar os acórdãos proferidos em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos. Destarte, à luz do entendimento consolidado no STJ, a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS é medida que se impõe, ao passo que deve ser aplicado ao caso em apreço o mesmo raciocínio adotado pela Suprema Corte ao decidir o Tema 69 da repercussão geral, no qual se assentou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.
Por fim, inicialmente o STJ decidiu por modular os efeitos da decisão favorável, a fim de que a tese fixada passe a produzir efeitos somente para frente, a partir da publicação da ata do julgamento – fato que ocorreu em 14/12/2023. Foram ressalvadas, apenas, as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso naquele momento. Contudo, em acórdão publicado no DJe de 26/06/2024, no Recurso Especial n. 1.958.265/SP, a Primeira Seção, acolheu parcialmente os embargos de declaração para esclarecer que a modulação dos efeitos da presente tese terá como marco 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF.
COMPENSAÇÃO Quanto ao pedido de compensação, aplica-se a restrição contida no artigo 170-A do Código Tributário Nacional, mesmo porque esse não faz qualquer distinção em razão do tipo de lançamento a que é submetido o tributo. Ademais, necessária a observância da Súmula 213 do STJ, que afirma ser possível tão somente a declaração do direito à compensação tributária pela via do mandado de segurança, mas não a compensação tributária em si.
No que diz respeito à prescrição, convém registrar que, como a ação foi ajuizada após a vigência da Lei Complementar n.º 118/05, o prazo prescricional é quinquenal. Além disso, a compensação observará a lei vigente na época de sua efetivação (limites percentuais, os tributos compensáveis etc), conforme REsp 1.164.452-MG, representativo da controvérsia, r. Ministro Teori Albino Zavaski, 1ª Seção do STJ em 25.08.2010, não cabendo ao Juízo delimitar, de pronto, as condições da compensação que ainda será formalizada, considerando, ainda, o disposto no art. 170 do CTN.
Logo, a compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN. No mesmo sentido, confira a ementa de julgado do e. TRF 1ª Região: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Prescrição.
1. Impetrado este mandado de segurança depois de 09.06.2005, a prescrição é quinquenal para compensar crédito tributário (RE/RG 566.621-RS, r. Ministra Ellen Gracie, Plenário do STF em 04.08.2011). Estão prescritos todos os créditos anteriores a 07.06.2005, considerando o ajuizamento em 07.06.2010. Terço constitucional de férias.
2. Não se aplica o RE/RG 565.160-SC, r. Ministro Marco Aurélio, Plenário do STF em 29.03.2017. O STF reconheceu a repercussão geral acerca da "natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal" (RE 1.072.485-PR, r. Ministro Edson Fachin, Plenário Virtual em 23.02.2018: Tema 985). Compensação.
3. Observará a lei vigente na época de sua efetivação (limites percentuais, os tributos compensáveis etc), depois do trânsito em julgado (REsp 1.164.452-MG, representativo da controvérsia, r. Ministro Teori Albino Zavaski, 1ª Seção/STJ em 25.08.2010).
4. A orientação do REsp 1.137.738-SP, representativo da controvérsia, somente se aplica na hipótese de a ação ter sido proposta para discutir o regime de compensação, o que não é o caso (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.314.090/MG, r. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma do STJ em 13.11.2012).
5. Em juízo de retratação, providas parcialmente a apelação da impetrante em menor extensão e a remessa necessária em maior extensão. Mantido o parcial provimento da apelação da União. (TRF1 – AC 0043873-82.2010.4.01.3800, Desembargador Federal NOVÉLY VILANOVA, 8ª Turma, e-DJF1 22/06/2018) Quanto aos acréscimos - correção monetária e juros de mora -, o valor pago indevidamente deverá ser acrescido apenas da Taxa SELIC, desde a data do pagamento indevido até a efetiva compensação.
De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, “nos casos de repetição de indébito tributário, a orientação prevalente no âmbito da 1ª Seção quanto aos juros é de que após a edição da Lei 9.250/95, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 01.01.1996, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real” (REsp 935.311/SP, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 26.08.2008, DJe 18.09.2008).
DISPOSITIVO
Diante do exposto, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, CONCEDO A SEGURANÇA para reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue os impetrantes a incluir o ICMS-ST na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, quando o contribuinte figurar na condição de substituído tributário. Declaro o direito da parte impetrante à compensação, na esfera administrativa, dos valores indevida e comprovadamente recolhidos a tal título desde a data da impetração acrescido de Taxa SELIC, devendo ser observado o disposto no artigo 170-A do CTN, no artigo 26-A da Lei 11.457/07, com a redação dada pela Lei 13.670/2018, e os termos estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, conforme acima fundamentado.
A compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas, observado o prazo prescricional quinquenal. Ao caso aplica-se o marco temporal estabelecido na modulação dos efeitos proferida no julgamento do Tema 1.125 do STJ, qual seja, 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF, observado o prazo prescricional quinquenal. Custas em reembolso pela União (Fazenda Nacional).
Havendo recurso de apelação, à parte recorrida para contrarrazões. Tudo cumprido, remetam-se ao TRF. Sentença não sujeita à remessa necessária, porquanto amparada em precedente do Superior Tribunal de Justiça, sob o regime de Recurso Repetitivo (Art. 496, inciso III, §4º). Não havendo recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado. Após, arquive-se.
Publique-se.
Intime-se. Porto Velho, data da assinatura eletrônica. LUCIANE BENEDITA DUARTE PIVETTA Juíza Federal
