PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 8ª Vara Federal Cível da SJDF
SENTENÇA
TIPO "A" PROCESSO: 1021083-98.2025.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: SEDER INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: GISELE CRISTINA PEREIRA - ES17879 e RODRIGO AVILA OLIVEIRA - ES18920 POLO PASSIVO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
SENTENÇA
SEDER INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA. propôs ação pelo procedimento comum contra a UNIÃO requerendo a declaração de não incidência do ICMS-DIFAL na base de cálculo do PIS e da COFINS e restituição do indébito tributário observada a prescrição quinquenal. Contestação no ID 2186698243, na qual a União reconheceu a procedência do pedido. As partes não requereram a produção de novas provas.
É o relatório.
Decido. A base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS está definida no art. 195, I, da CF/88, como sendo a receita bruta ou o faturamento, ou seja, a totalidade da renda auferida pela pessoa jurídica antes de qualquer dedução ou abatimento permitido pela legislação fiscal e contábil. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 15/03/2017, ao analisar o RE 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”, tendo em vista que o valor arrecadado daquele tributo estadual não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, via de consequência, não integra o conceito de faturamento para fins de incidência das contribuições sociais para o financiamento da seguridade social.
Como se observa, a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições decorre de um conceito contábil, consistente no fato de que o imposto não faz parte das receitas operacionais do contribuinte, pouco importando se o ICMS é originário de operações internas (dentro do mesmo Estado) ou de operações interestaduais (DIFAL). Logo, a decisão do STF no RE 574.706/PR é extensiva a todo o qualquer tipo de ICMS recolhido pelo contribuinte.
Nesse sentido se posiciona a jurisprudência deste TRF/1ª Região: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. REMESSA NECESSÁRIA TIDA POR INTERPOSTA. RE 574.706 (TEMA 69). EXCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-DIFAL DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E PARA A COFINS. POSSIBILIDADE. REMESSA NECESSÁRIA TIDA POR INTERPOSTA PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDA.
1. O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 574.706/PR, fixou a seguinte tese jurídica relativamente ao Tema 69:"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".
2. Posteriormente, julgando embargos de declaração no RE 574.706/PR, o Supremo Tribunal Federal (STF) modulou os efeitos do referido julgado, estabelecendo sua produção após 15/3/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, bem como no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS, esclareceu que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais.
3. O raciocínio adotado para a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS deve ser aplicado para exclusão do ICMS-DIFAL (Diferencial de alíquota) das bases de cálculo também desses tributos federais.
4. Tal entendimento deve ser estendido também à hipótese de exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS. Com efeito, o referido tributo diz respeito apenas a uma sistemática de recolhimento específico referente à diferença de alíquota de ICMS cobrado nas operações interestaduais, mecanismo necessário para o equilíbrio da arrecadação dos Estados de origem e destino do produto/serviço.
A esse respeito, anote-se que a Suprema Corte no julgamento do RE 574.706/PR não fez nenhuma distinção quanto à forma de recolhimento do ICMS para fins de aplicação do precedente. Destarte, da mesma forma que o ICMS próprio não compõe o faturamento dos contribuintes, o ICMS-DIFAL também não integra o faturamento, pois somente transita pela contabilidade das empresas até ser repassado aos Estados, motivo pelo qual deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, RemNecCiv - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 5005852-24.2020.4.03.6102, Rel.
Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 06/12/2023, Intimação via sistema DATA: 12/12/2023)
5. Apelação da Fazenda Nacional desprovida. Remessa necessária, tida por interposta, parcialmente provida. (TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL: 10099169420194013400, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO, Data de Julgamento: 16/05/2024, DÉCIMA-TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: PJe 16/05/2024). TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RE 574.706 (TEMA 69/STF). EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES DO PIS E DA COFINS.
POSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA
DECISÃO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA INDEVIDA. NECESSIDADE DE PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR, OBSERVADO O VALOR DA CONDENAÇÃO. TEMA 1262/STF. APELAÇÃO DESPROVIDA E REMESSA NECESSÁRIA, TIDA POR INTERPOSTA, PARCIALMENTE PROVIDA. 1.O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 574.706/PR, fixou a seguinte tese jurídica relativamente ao Tema 69:"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 2.Posteriormente, julgando embargos de declaração no RE 574706/PR, o Supremo Tribunal Federal (STF) modulou os efeitos do referido julgado, estabelecendo sua produção após 15/3/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, bem como esclareceu que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais.
Também no julgamento do RE 1.452.421/PE, vinculado ao Tema 1279, o STF, estabeleceu a seguinte tese: "Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.03.2017".
3. O ICMS-DIFAL encontra-se previsto no art. 155, § 2º, VII e VII, da Constituição Federal e foi instituído pela Emenda Constitucional 87/2015, consistindo em um valor do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual utilizada nas operações para consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, sendo que o referido valor caberá ao Estado de localização do destinatário e a responsabilidade pelo recolhimento será atribuída ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto ou ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.
4. Desse modo, o ICMS-DIFAL é essencialmente o mesmo ICMS referido no Tema 69, que não constitui faturamento para o contribuinte, mas apenas um ingresso financeiro transitório, que será posteriormente recolhido para o Estado de localização do destinatário nas operações interestaduais, não podendo, portanto, ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS.
5. Em razão do art. 100, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do RE 1.420.691/SP, submetido ao regime da repercussão geral e vinculado ao Tema 1262, estabeleceu a seguinte tese: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
6. Apelação da União (Fazenda Nacional) desprovida e remessa necessária, tida por interposta, parcialmente provida. (TRF-1 - (AC): 10431349720214013900, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO, Data de Julgamento: 23/04/2024, DÉCIMA-TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: PJe 23/04/2024). O reconhecimento da procedência do pedido pela ré torna a questão incontroversa. No tocante ao modo e tempo para o exercício do direito à compensação do indébito, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que, com o advento da restrição imposta pelo art. 170-A do CTN, a compensação somente pode ocorrer após o trânsito em julgado da decisão judicial que a autorizou, pois apenas neste momento é que o crédito se torna certo.
Precedente em recurso repetitivo: REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010. De outra parte, o procedimento de compensação do tributo deve submeter-se ao controle do Fisco. Assim, a repetição do indébito postulada nesta ação deve seguir rigorosamente as regras estabelecidas na Instrução Normativa RFB nº 2.055, de 6 de dezembro de 2021.
Desse modo, com base no art. 487, III, “a” do CPC, RESOLVO o MÉRITO e HOMOLOGO o reconhecimento à procedência do pedido para declarar o direito do autor de obstar a exigibilidade dos créditos tributários de PIS e COFINS oriundos da inclusão do ICMS-DIFAL, destacado nas notas fiscais, nas respectivas bases de cálculo, bem como o direito à compensação, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores recolhidos indevidamente, observando-se a prescrição quinquenal, atualizados pela taxa Selic a partir de cada recolhimento indevido, e, em caso de compensação, de acordo com os termos e as condições estabelecidos pela Receita Federal do Brasil na IN RFB nº 2.055/2021.
Custas em reembolso. Considerando que a União (Fazenda Nacional) manifestou anuência com o pedido que ora foi homologado, aplico a regra do art. 19, § 1º, I, da Lei nº 10.522/2002, ficando a ré isenta do pagamento de honorários advocatícios. Em caso de interposição de apelação, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões. Após, subam os autos ao TRF/1ª Região. Sem recurso, e não sendo hipótese do art. 496 do CPC, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se.
Não sendo o caso de arquivamento, intime-se o credor para requerer o que entender de direito. Em havendo manifestação. Reclassifique-se o feito. Intimem-se. Brasília-DF, data da assinatura digital. MÁRCIO DE FRANÇA MOREIRA Juiz Federal Substituto da 8ª Vara/DF
