PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amazonas 9ª Vara Federal PROCESSO: 1030032-66.2024.4.01.3200 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: DAIKIN AR CONDICIONADO AMAZONAS LTDA IMPETRADO: . DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM MANAUS, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
SENTENÇA
Trata-se de Mandado de Segurança em que a impetrante objetiva a suspensão da inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e COFINS. A impetrante sustenta que, embora adote o regime do Lucro Real e se sujeite à sistemática não cumulativa das contribuições, os valores referentes ao ISS, destacados nas notas fiscais, não constituem receita própria, por se tratar de valores destinados exclusivamente ao ente municipal.
Alega que tal inclusão representa majoração indevida da base de cálculo, à revelia dos limites constitucionais estabelecidos pelo art. 195, I, “b”, da Constituição Federal de 1988. Afirma ainda que os dispositivos infralegais que autorizam tal inclusão (art. 1º, § 3º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, com redação dada pela Lei nº 12.973/2014) são inconstitucionais, por ampliarem indevidamente o conceito de “receita” e “faturamento”.
Invoca o julgamento do STF no RE 574.706/PR, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, afirmando que a mesma fundamentação deve ser aplicada ao ISS, inclusive por força da repercussão geral reconhecida no Tema 118 do STF (RE 592.616). Apresenta diversas decisões dos Tribunais Regionais Federais da 1ª, 2ª e 3ª Regiões reconhecendo o direito à exclusão do ISS da base das contribuições em questão, reforçando o argumento de que se trata de mera transmissão contábil temporária, sem acréscimo patrimonial.
Decisão deferiu a liminar. Informações prestadas pela autoridade coatora. União requereu seu ingresso no feito. Parecer ministerial. Vieram os autos conclusos.
É o relatório, no essencial.
DECIDO. Inicialmente, DEFIRO o ingresso da União no feito. Destaca-se que a questão relativa à inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde ao tema 118 da sistemática da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, cujo paradigma é o RE-RG 592.616. O julgamento do tema remanesce pendente no Supremo e não houve determinação de suspensão dos processos que tratem do tema.
Por certo, a tese fixada pelo STJ, em sede de recursos repetitivos (REsp 1330737/SP - Tema 634), fixa que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. Lado outro, no julgamento do RE 574.706/PR, o Supremo Tribunal Federal fixou tese em repercussão geral (Tema n.69) nos seguintes termos: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".
Ressalto que o ministro Gilmar Mendes, em decisão monocrática proferida no RE 954262/RS, cita o julgamento do RE 574.706-RG e deixa claro que “o Supremo Tribunal Federal afirmou que o montante de ICMS destacados nas notas fiscais não constituem receita ou faturamento, razão pela qual não podem fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS”. Trata-se de precedente vinculante de observância obrigatória pelos demais órgãos jurisdicionais (art. 927, III, do CPC).
Necessário frisar que tanto o valor do ICMS, quanto o do ISS, destacado nas faturas, é elemento estranho ao conceito jurídico de faturamento ou de receita bruta. Em verdade, trata-se de receita do Estado e Município, não representando qualquer vantagem patrimonial ao contribuinte. Ou seja, esse montante configura mero ingresso de valores, compondo o preço final dos produtos apenas em razão do peculiar regime de recolhimento do imposto.
Portanto, firmo convicção de que o mesmo entendimento dado ao ICMS merece ser aplicado ao ISS, uma vez que esse tributo, tal qual o ICMS, se destina ao ente público. Logo, seu recolhimento não configura receita da Pessoa Jurídica, e, por consequência, não pode servir de base de cálculo para recolhimento do PIS e da COFINS. Vale destacar que se a empresa for optante do Simples Nacional, não possui direito de excluir o ICMS e o ISS da base de cálculo do PIS e COFINS.
Nesse sentido, colaciono precedente do TRF da 1ª Região: PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE RITO COMUM. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). INCLUSÃO INDEVIDA. REPERCUSSÃO GERAL. STF. TEMA 69 E 118. REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO NO PERÍODO DA OPÇÃO.
1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706, em sede de repercussão geral, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS (Tema 69).
2. As pessoas jurídicas submetidas ao regime diferenciado de tributação do Simples Nacional não têm direito à exclusão do ICMS ou do ISS da base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS. Precedentes deste Tribunal.
3. Apelação provida (AC 1017500-86.2017.4.01.3400, OITAVA TURMA, Relatora DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA MAURA MARTINS MORAES TAYER, Julgado em 07/08/2023, DJE 09/08/2023)
Ante o exposto, RATIFICO a decisão liminar e, no mérito, CONCEDO A SEGURANÇA, nos termos do art. 487. Inc. I, do CPC, para DECLARAR a inexistência de relação jurídica-tributária e determinar que a autoridade impetrada que se abstenha de incluir o ISSQN na base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS, desde que não seja optante do SIMPLES NACIONAL. Defiro o pedido de RESTITUIÇÃO (via precatório em demanda própria) ou COMPENSAÇÃO dos valores indevidamente recolhidos a esse título, a partir do quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda, devidamente atualizados pelos mesmos índices de correção monetária e juros dos tributos federais, desde a data do recolhimento até a efetiva compensação, a ser efetuada com débitos próprios destas ou de outras exações devidas pela Impetrante, administradas pela Receita Federal do Brasil, observadas, conforme o caso, as limitações trazidas pelo art. 26-A da Lei n. 11.457/2007 e demais normas aplicáveis, devendo ser procedida conforme a legislação vigente na data do pedido administrativo e após o trânsito em julgado da presente sentença.
Condeno a impetrada à restituição das custas adiantadas pela impetrante. Sem condenação em honorários advocatícios, conforme prevê o art. 19, § 1º, da Lei nº 10.522/2002. Sentença sujeita ao reexame necessário. Intimem-se. Interposta apelação, intime-se o recorrido para contrarrazões e, oportunamente, encaminhem-se os autos para o 2º grau de jurisdição. Após o trânsito em julgado, certifique-se e dê-se vista às partes por 15 dias.
Não havendo requerimentos, arquivem-se os autos. Manaus, data conforme assinatura. Juiz(a) Federal
