PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Pará 5ª Vara Federal Cível da SJPA
SENTENÇA
TIPO "A" PROCESSO: 1037710-69.2024.4.01.3900 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: MONACO MOTOCENTER COMERCIAL LTDA e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: LEANDRO AUGUSTO ALEIXO - GO38060 POLO PASSIVO: DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM BELÉM/PA e outros
SENTENÇA
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por MONACO COMERCIAL DE MOTOCICLETAS LTDA., MONACO MOTOCENTER COMERCIAL LTDA., VEGA AUTOMOTORES COMERCIAL LTDA., MONACO DIESEL LTDA. e MONACO VEÍCULOS LTDA., em face do DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM BELÉM/PA e da UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL, objetivando a exclusão dos valores relativos ao ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
As impetrantes sustentam que o ISS não constitui receita ou faturamento próprio e invocam, entre outros fundamentos, o entendimento do STF no RE 574.706/PR (Tema 69). Requerem a concessão da segurança, além da compensação ou restituição dos valores recolhidos no período indicado na inicial. O Ministério Público Federal manifestou-se pela ausência de interesse público primário que justificasse sua intervenção (id. 2148648169).
A autoridade prestou informações defendendo a manutenção do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS. Sustentou a distinção entre a controvérsia relativa ao ICMS, tratada no Tema 69 do STF, e aquela específica sobre o ISS, objeto do Tema 118, além de invocar precedentes do STJ e a legislação tributária indicada nas informações. Informações prestadas (id. 2149501761). A UNIÃO (Fazenda Nacional) requereu seu ingresso no feito, com fundamento no art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, e sua intimação de todos os atos processuais (id. 2152502314).
II – Fundamentação O cerne de demanda é a discussão acerca da possibilidade de apurar e recolher o PIS/COFINS sem a inclusão do ISS em suas bases de cálculo, diante da tese de repercussão geral fixada pelo STF no julgamento do RE n. 574.706. Verifico ausência de direito líquido e certo a ser amparado por mandado de segurança. O Supremo Tribunal Federal – STF, em regime de repercussão geral, no RE 574.706-PR, relatado pela Ministra Carmén Lúcia, em 15/03/2017, decidiu, por maioria, que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), fixando a seguinte tese: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
A questão ora submetida a exame, contudo, apresenta objeto específico distinto. Conforme consignado na própria petição inicial, a inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS/COFINS constitui matéria submetida ao Supremo Tribunal Federal no RE 592616, Tema 118 da repercussão geral. Desse modo, em análise à verificação de direito líquido e certo, não se mostra possível extrair diretamente do precedente formado no RE 574.706/PR a conclusão pretendida pelas impetrantes.
A tese firmada naquele julgamento refere-se especificamente à inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, não tendo estabelecido, de forma direta, orientação vinculante acerca da exclusão do ISS. A distinção é relevante porque a aparente similitude argumentativa entre as controvérsias não autoriza, por si só, a extensão automática de precedente vinculante para hipótese que não foi objeto da tese nele fixada.
A respeito da matéria, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que o ISS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, decidida no REsp n. 1.330.737/SP (Tema 634), julgado que transcrevo a seguir cujos fundamentos acompanho integralmente: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. PRESTADOR DE SERVIÇO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO.
POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN.
1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.
2. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel.
Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel.
Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).
3. Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.
Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN.
4. O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial.
5. Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária).
6. O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito.
7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento.
No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço.
8. Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições.
9. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp n. 1.330.737/SP, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 10/6/2015, DJe de 14/4/2016.) Assim, ausente o direito líquido e certo, a denegação da segurança é medida que se impõe, destacando-se ainda que não há determinação do STF de suspensão nacional dos processos que tratam da matéria em apreço.
III – Dispositivo
Ante o exposto, a) denego a segurança e julgo extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil; b) custas pela impetrante; c) sem condenação em honorários, consoante art. 25 da Lei n. 12.016/2009; d) sentença não sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009; Intimem-se. Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.
Belém, data da assinatura eletrônica. MARIA CAROLINA VALENTE DO CARMO Juíza Federal
