Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF
SENTENÇA: TIPO A PROCESSO: 1039981-96.2024.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: ICEOS - PRESTACAO DE SERVICOS DE INTERMEDIACAO DE NEGOCIOS LTDA IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
SENTENÇA
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por ICEOS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INTERMEDIAÇÃO DE NEGÓCIOS LTDA contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BRASÍLIA - DF, objetivando: “a. o recebimento do mandamus e, liminarmente, que Vossa Excelência se digne a suspender a exigibilidade do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS até o julgamento do mérito da presente ação mandamental, abstendo-se a autoridade coatora da prática de quaisquer atos coativos contra o patrimônio da impetrante, em face da liminar concedida, servindo a decisão a ser proferida como ofício a ser apresentado aos tomadores de serviços; (...); c. ao final, e no mérito, seja concedida a segurança para o fim de declarar o direito líquido e certo em favor da impetrante de efetuar a apuração das contribuições PIS/PASEP e COFINS sem a inclusão do ISS em suas bases de cálculo, declarando-se, ainda, por afronta ao Art.195, I, “b” da CF de 1988 que o ISS não integra a receita bruta e, portanto, não deve compor a base de cálculo do PIS e COFINS, tanto antes quanto após a vigência da lei 12.973/2014, reconhecendo, por derradeiro, sua inexigibilidade e a inexistência da relação jurídico-tributária que obrigue a parte impetrante a incluir o ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, servindo a sentença a ser proferida como ofício a ser apresentado a seus tomadores, autorizando assim o levantamento do depósito judicial, se houver; d. por consequência, requer que seja declarado o direito da impetrante em obter por meio de precatório (Súmula 461/STJ) ou compensação (súmula 213/STJ) os valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, e no percurso da demanda, na modalidade do recolhimento anterior com quaisquer tributos e/ou contribuições vencidos e/ou vincendos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a teor do Art. 74 da Lei n° 9430/96, alterado pela Lei n° 10.637/2002, atualizados monetariamente pela taxa SELIC; e. a condenação da Impetrada no montante das custas judiciais.”.
A parte impetrante narra, em síntese, que está sujeita ao recolhimento de tributos como o ISS (perante o Fisco do Distrito Federal) e as contribuições ao PIS e à COFINS (perante o Fisco Federal) e que, de acordo com as Leis Complementares 70/91 e 07/70, sendo alteradas pelas Leis 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03, a autoridade fiscal tem aplicado à parte requerente, em suas transações de venda de serviços e produtos, a base de cálculo para o PIS e COFINS como sendo o faturamento mensal, o qual abrange a receita total proveniente da venda de bens e serviços tanto em operações próprias quanto em operações de terceiros, incluindo todas as outras receitas obtidas pela empresa.
Aduz que, para efeitos de tributação do PIS e COFINS, a parte correspondente ao ISS também é considerada parte integrante da receita total da empresa. Todavia, o entendimento do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, em que foi consolidada a tese de que o ICMS não deve integrar essa base de cálculo, é de que os tributos que representam receita de ente federativo não devem compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Inicial instruída com procuração e documentos. Custas iniciais recolhidas. Despacho (id2131525516) postergou a apreciação da medida liminar requerida. Informações prestadas (id2135218512). Ingresso da União (Fazenda Nacional) (id2155016314). O MPF não se manifestou sobre o mérito (id2175089564). Vieram os autos conclusos.
Decido. A redação do art. 3º, caput, da Lei nº 9.718, de 1998, dada pela Lei nº 12.973, de 2014 autoriza a inclusão dos valores referentes ao ISS no conceito de receita bruta. Deste modo, por força de lei, não prospera a pretensão de exclusão dos valores do aludido tributo municipal da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS. Convém mencionar, a propósito, que a questão agitada no presente writ teve sua repercussão geral reconhecida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal – STF no RE nº 592.616/RS e deu origem ao Tema 118.
Todavia, até o presente momento, a Corte Constitucional não deu uma palavra definitiva sobre o tema e também não foi determinada a suspensão em nível nacional dos processos em andamento, permanecendo, assim, a vigência e eficácia da Lei que permite a incidência das referidas contribuições sociais sobre os valores recolhidos a título de ISSQN. Ademais, não caberia aplicar ao caso concreto a conclusão jurídica obtida no julgamento do recente RE n° 574.706/PR, porque se trata de situação jurídica diversa.
Com efeito, a ratio decidendi do RE n° 574.706/PR (ou o que o CPC/2015 chama de “fundamentos determinantes”) não tem encaixe com a hipótese ora analisada. Deveras, ICMS e ISS têm, não apenas, competências diferentes, como também sistemáticas de recolhimento distintas, sendo indevido, pois, o empréstimo de um raciocínio construído em cima de uma hipótese fática a outro cenário completamente distinto.
No mais, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, Tema 634, decidiu que "o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS", sendo este, portanto, o precedente oriundo dos Tribunais Superiores a ser observado até o momento.
Veja-se o julgado: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART.543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. PRESTADOR DE SERVIÇO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO.POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN.1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.
2. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon,Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel.Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel.
Ministro Arnaldo Esteves Lima,Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel.Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp166.149/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel.Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).
3. Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.
Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN.
4. O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial.
5. Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária).
6. O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito.
7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento.
No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço.
8. Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições.
9. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, REsp 1330737/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10/06/2015, publicado em DJe 14/04/2016). (Destaquei). Esse o cenário, o ISS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, ao menos enquanto não decidida por fundamentos constitucionais pelo STF, seguindo a orientação emanada do REsp 1330737/SP, em face de seu caráter vinculante.
Isso posto, DENEGO A SEGURANÇA. Custas de lei. Sem honorários advocatícios, conforme art. 25, da Lei 12.016/2009 e nos termos dos enunciados da Súmula n. 512, do STF e n. 105 do STJ. Intimem-se a parte impetrante e a autoridade impetrada. Vista à PGFN e ao MPF. Interposto recurso, deverá a Secretaria do Juízo certificar o recolhimento do preparo (caso necessário), até as quarenta e oito horas seguintes à interposição do recurso.
Após, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões no prazo legal. Em seguida, com ou sem contrarrazões, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Após o trânsito em julgado, arquivem-se, com baixa na distribuição. Publicada e registrada eletronicamente. Brasília/DF, na data da assinatura. ALAÔR PIACINI Juiz Federal
