1040970-05.2024.4.01.3400

Tanto a sustentação oral, quanto o pedido de destaque/retirada ou os esclarecimentos, podem ser apresentados via plenário virtual no site do TRF ou por peticionamento no PJe, com a devida classificação documental: "Pedido de sustentação oral", "Pedido de destaque", "Esclarecimento de fato", e observados os tamanhos e formatos aceitos pelo PJe.

Órgão

Gab. 36 - DESEMBARGADORA FEDERAL ROSANA NOYA ALVES WEIBEL KAUFMANN

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

USUÁRIO DO SISTEMA 2

Advogado

GUILHERME MOREIRA SERRA (OAB 28371/CE)

Órgão

9ª Vara Federal Cível da SJDF

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

ANA LOISA SILVA DE MENEZES REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO ANA LOISA SILVA DE MENEZES

Advogados

CARLOS FREDERICO BRAGA MARTINS (OAB 48750/DF), GUILHERME MOREIRA SERRA (OAB 28371/CE)

Intimada a autora, apresentou Réplica de Num. 2165973934. E requereu ainda, produção de prova pericial, “mediante a elaboração de laudo por antropólogo e médico dermatologista que possam avaliar se a autora possui ou não, à luz das especialidades, as características do fenótipo negro, nos termos do edital do certame”.

É o breve relatório.

DECIDO. Nota-se que o pedido de produção de provas não foi devidamente analisado antes da conclusão do presente feito para julgamento. Quanto ao tema, é verdade que o momento adequado para a análise dos pedidos de produção de provas é no saneamento do feito, oportunidade em que se devem estabelecer os pontos controvertidos e o ônus probatório, nos termos do art. 357 do NCPC. Contudo, no caso dos autos, entendo que é impertinente a realização das provas requeridas pela autora, na medida em que todos os fatos declinados na peça vestibular já estão delineados pelos documentos constantes nos autos, sendo de rigor o indeferimento da provas, nos termos do parágrafo único do art. 370 do NCPC.

Nesse prisma, entendo não haver qualquer nulidade na análise do pedido de provas nesse momento processual, já que não há que se falar em declaração de nulidade ou suprimento quando não houver prejuízo, nos termos do art. 282, §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil. (pas de nullité sans grief). A reforçar a ausência de prejuízo, de se notar que a decisão que indefere o pedido de produção de provas não consta do rol das hipóteses que dão ensejo à oposição de Agravo de Instrumento (art. 1.015 do NCPC), de modo que o tema deve ser objeto, de uma forma ou de outra, de eventuais apelações, nos termos do art. 1.009, §1º, do Código de Processo Civil.

Sendo assim, em homenagem aos princípios da razoabilidade, celeridade e da primaria ao julgamento de mérito (arts. 4º, art. 139, IX, e 488 todos do CPC), passo à análise das preliminares levantadas pelas requeridas. No que tange ao benefício da gratuidade da justiça, a impugnação apresentada pela parte requerida não merece acolhimento. Isso porque, nos autos, não há decisão deferindo tal benesse à parte autora, tendo, inclusive, a própria requerida juntado aos autos, por meio das petições de Num. 2133681767 e Num. 2133682088, os comprovantes de recolhimento das custas processuais.

Diante disso, inexistindo irregularidade a ser sanada, afasto a referida impugnação. A mesma sorte merece a preliminar de falta de interesse de agir. É que as demandas relativas à manutenção no certame e de posterior nomeação são claramente sucessivas ao pedido de declaração de nulidade da questão aludida, de modo que a alegação de possíveis decorrências negativas ou a imprestabilidade do deferimento do pedido principal não retiram do autor o interesse de agir (art. 20 do NCPC), tratando-se de tema pertinente ao mérito.

Nesse sentido, afasto a preliminar arguida. Quanto à preliminar de ausência de impugnação do edital, suscitadas pela requerida, registro que a matéria se confundem com o mérito da demanda. Por essa razão, deixo de apreciá-las de forma autônoma, remetendo sua análise para o momento oportuno, quando do exame do mérito. Quanto ao mérito, este Juízo já se manifestou no momento da prolação da decisão Num. 2132447563, oportunidade em que se fez análise das questões de direito postas a debate, de modo que passo a replicar os argumentos lá postos como razão de decidir: "Entretanto, quando da aplicação do procedimento de confirmação da autodeclaração de candidatos negros, a comissão genericamente indeferiu a condição de cotista à autora (Doc. 06), negativa esta reiterada pelos mesmos fundamentos quando do julgamento do recurso administrativo para que tal circunstância fosse corrigida (Doc. 07).” É o relato.

DECIDO. O deferimento da tutela provisória de urgência requer a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC. No caso dos autos, tenho por ausente o primeiro requisito. Inicialmente, deve-se destacar que a parte autora busca reverter decisão administrativa, sem o crivo do contraditório, o que é inviável no presente momento processual, diante da presunção de legalidade e legitimidade das decisões administrativas.

O edital do certame estabeleceu as regras do procedimento de heteroidentificação. Da análise do edital, e conforme narra a própria parte autora, coube à comissão do concurso averiguar os requisitos indicados para a inclusão nas vagas reservadas aos cotistas negros.

Posto isso, por ora, entendo que houve o cumprimento da norma editalícia pela banca examinadora, pois realizou a heteroidentificação conforme as normas acima expostas. Destaque-se que o edital do concurso em debate fundamenta-se na Instrução Normativa MGI nº 23, de 25 de julho 2023, do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos (Disciplina a aplicação da reserva de vagas para pessoas negras nos concursos públicos).

Assim dispõe a citada norma (destaque nosso): “Procedimentos e critérios a serem adotados pela comissão de heteroidentificação Art.

21. A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pela pessoa no certame. § 1º Serão consideradas as características fenotípicas da pessoa ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação. § 2º Não serão considerados, para os fins do caput, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em certames federais, estaduais, distritais e municipais ou em processos seletivos de qualquer natureza. § 3º Não será admitida, em nenhuma hipótese, a prova baseada em ancestralidade.” Assim, neste momento processual, entendo que a banca examinadora cumpriu fielmente as normas constantes do edital do concurso e da referida instrução normativa.

Logo, não pode o Poder Judiciário interferir no mérito administrativo, para modificar os critérios estabelecidos no certame, pois repercutiria de forma negativa no conjunto dos demais candidatos, comprometendo, dessa forma, o princípio básico que norteia os concursos públicos, que é o da isonomia entre os concorrentes, bem como o da vinculação às regras do edital. Entendimento em sentido contrário afrontaria, ainda, os princípios da legalidade, impessoalidade, e igualdade.

Destaque-se que os documentos que, segundo a parte autora, a caracterizariam como negra não podem ser considerados para tal fim, de acordo com previsão do edital e da Instrução Normativa MGI nº 23, de 25 de julho 2023. Ademais, o fato de candidato ser considerado negro por comissões de concursos anteriores não justifica, por si só, o reconhecimento dessa mesma condição em processos seletivos realizados posteriormente.

Isso porque somente o aspecto fenotípico deve ser avaliado, e posicionamentos anteriores são irrelevantes e não vinculam a Administração Pública para certames futuros, conforme entendimento jurisprudencial do TRF5: “ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. HETEROIDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIOS. ILEGALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONSANGUINIDADE E RECONHECIMENTO ANTERIOR. NÃO CABIMENTO. FENÓTIPO DO CANDIDATO. INSINDICABILIDADE.

1. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir a legitimidade da exclusão do candidato ora agravante com base na heteroidentificação a que procedeu a comissão do concurso.

2. A instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos legitima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitem a dignidade da pessoa humana e sejam garantidos o contraditório e a ampla defesa. Assim, apesar de a autodeclaração ser critério previsto para o enquadramento do candidato como cotista, não se trata de afirmação insindicável, sob pena de sujeitar a classificação a declarações incompatíveis com a realidade.

3. O edital regulamentou a constituição da comissão e o critério objetivo a ser utilizado por ela - a análise do aspecto meramente fenotípico dos candidatos. A subjetividade na análise feita pela comissão é inerente a ela, mas não pode ser considerada um óbice ao controle da autodeclaração dos candidatos, quando não se vislumbrem elementos que a confundam com a arbitrariedade. A eliminação do candidato é consequência prevista no edital do certame e na própria Lei nº 12.990/2014 para a situação em que o candidato não é identificado como negro, de forma que não há que se falar em dupla penalização pela improcedência de sua autodeclaração e a eliminação disso decorrente.

4. Compulsando os autos originários, verifica-se que a União juntou os pareceres dos membros da comissão, todos pautados na análise fenotípica do candidato, de forma que, procedendo a comissão a uma análise lastreada no critério determinado pelo edital, sem que se vislumbre ilegalidade ou arbitrariedade que justifique a intervenção do Poder Judiciário. A aferição do fenótipo se insere na esfera de decisão administrativa, não cabendo ao Judiciário perscrutá-la sem evidências de descumprimento das normas do edital, ilegalidade ou arbitrariedade.

Descabe a análise de laudo médico ou de fotos de outros candidatos por esta instância, sob pena de imiscuir-se no mérito administrativo.

5. O critério eleito pela Administração, com base na Lei nº 12.990/2014, diz respeito apenas a caracteres fenotípicos, de maneira que a história de vida ou o sentimento do agravante não podem servir de substrato à análise de sua condição racial.

6. A jurisprudência entende que é irrelevante para a constatação do fenótipo do candidato o fato de ter sido considerado como negro em outros certames, tampouco importando essa constatação por outros órgãos da Administração. Esse posicionamento não vincula a União para certames futuros.

7. Não merece acolhida ainda a argumentação a partir do genótipo do candidato, de sorte que descabe a análise da condição de parda conferida à irmã do agravante. Consanguinidade ou ancestralidade não foram critérios adotados pelo ordenamento para o reconhecimento da raça autodeclarada.

8. Quanto ao periculum in mora, a urgência que justifica a concessão de tutela de forma antecipada não foi demonstrada concretamente. Necessário considerar que se esvaiu lapso temporal considerável entre a exclusão do concurso e o ajuizamento da ação.

9. Precedentes: PROCESSO Nº 0814557-50.2018.4.05.0000, Desembargador Federal Ronivon de Aragão (convocado), Segunda Turma, julgado em 08/02/2019; AREsp 1407431/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019.

10. Agravo de instrumento improvido e agravo interno prejudicado. (TRF5, AI Nº: 0811480-33.2018.4.05.0000, RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Fernando Braga Damasceno - 3ª Turma, 10/9/2019)” Pelo exposto, indefiro a tutela de urgência.”. Dessa forma, considerando que nada fora apresentado com aptidão à mudança do entendimento deste Juízo, de rigor a confirmação da decisão de tutela precária e a improcedência dos pedidos.

Pelo exposto, CONFIRMO A

DECISÃO

DE TUTELA PRECÁRIA e JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, nos termos do art. 487, I, do NCPC. Condeno a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com base no art. 85, §3º, do CPC, conforme os critérios previstos no inciso I e seguintes do respectivo §2º.

Publique-se.

Registre-se. Intimem-se. Havendo recurso de apelação, à parte recorrida para contrarrazões. Apresentadas preliminares nas contrarrazões, vista ao apelante. Tudo cumprido, remetam-se ao TRF1. Brasília, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente)