PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região 7ª Turma Intimação automática - inteiro teor do acórdão Via DJEN PROCESSO: 1044990-73.2023.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: IESS I RXS SERVICOS DE TECNOLOGIA LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - RJ112310-A, EDUARDO BORGES PINHO - PE31109-A e SANDRO MACHADO DOS REIS - RJ93732-A POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) DESTINATÁRIO(S): IESS I RXS SERVICOS DE TECNOLOGIA LTDA SANDRO MACHADO DOS REIS - (OAB: RJ93732-A) EDUARDO BORGES PINHO - (OAB: PE31109-A) LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - (OAB: RJ112310-A) FINALIDADE: Intimar acerca do inteiro teor do acórdão proferido (ID 463719870) nos autos do processo em epígrafe.
JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1044990-73.2023.4.01.3400 PROCESSO REFERÊNCIA: 1044990-73.2023.4.01.3400 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: IESS I RXS SERVICOS DE TECNOLOGIA LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - RJ112310-A, EDUARDO BORGES PINHO - PE31109-A e SANDRO MACHADO DOS REIS - RJ93732-A POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) RELATOR(A):I'TALO FIORAVANTI SABO MENDES PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO Gab.
19 - Desembargador Federal I'talo Fioravanti Sabo Mendes Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 1044990-73.2023.4.01.3400 R E L A T Ó R I O O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL JOSÉ MÁRCIO DA SILVEIRA E SILVA (RELATOR CONVOCADO):- Trata-se de apelação interposta pela parte autora (ID 456042678), em face da r. sentença proferida pelo MM. Juízo Federal a quo, em demanda na qual se discute, em síntese, a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Em defesa de sua pretensão, a apelante trouxe à discussão, em resumo, as teses jurídicas e as postulações contidas nas razões do recurso de apelação (ID 456042678). Defende, em síntese, que os valores percebidos a título de ISS não ingressam no patrimônio das empresas, mas apenas transitam na sua contabilidade até serem repassados ao Fisco Municipal, observando a mesma sistemática do ICMS e que, por isso, entende, que não se enquadra no conceito de faturamento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, motivo pelo qual invoca a aplicação do entendimento consolidado no RE nº 574.706 (Tema 69), por analogia (vide (ID 456042678).
Houve contrarrazões (ID 456042682).
É o relatório. Juiz Federal JOSÉ MÁRCIO DA SILVEIRA E SILVA Relator (Convocado)
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO Gab.
19 - Desembargador Federal I'talo Fioravanti Sabo Mendes Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO CÍVEL (198) 1044990-73.2023.4.01.3400 V O T O O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL JOSÉ MÁRCIO DA SILVEIRA E SILVA (RELATOR CONVOCADO):- Por vislumbrar presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação interposto. No que se refere à prescrição do direito de pleitear repetição ou compensação de indébito dos tributos lançados por homologação, o egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 566621/RS, sob a sistemática da repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar n.º 118/2005, decidindo pela aplicação do prazo prescricional quinquenal para as ações ajuizadas a partir de 09/06/2005, como no caso concreto.
A propósito, merece realce a ementa do acórdão proferido no RE 566621, na qual se pode ler que: “DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005.
Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido.
Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça.
Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos.
Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.
Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido”. (RE 566621/RS, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-02 PP-00273 RTJ VOL-00223-01 PP-00540) (Sublinhei) Em julgamento de mérito realizado sob a sistemática da repercussão geral, o egrégio Supremo Tribunal Federal posicionou-se, em síntese, data venia, no sentido de que não deve ocorrer a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a teor do que se depreende do acórdão cuja ementa segue abaixo transcrita: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.
EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
4. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
5. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) (Sublinhei) Ressalte-se que o ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), instituído pelos municípios, configura tributo a ser pago por empresas que prestam serviços de qualquer natureza e, do mesmo modo do cálculo do ICMS (tributo estadual), está embutido no preço dos serviços praticados. Assim, o raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é aplicado para exclusão do ISS.
A propósito, no que se refere à matéria em debate, este Tribunal Regional Federal decidiu que é “(...) indevida a inclusão do ISSQN na base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, vez que possui características idênticas ao que ocorre com relação ao ICMS, a impor-se o mesmo entendimento firmado pela Suprema Corte”. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes jurisprudenciais deste Tribunal Regional Federal cujas ementas seguem abaixo transcritas: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
PRESCRIÇÃO. EXCLUSÃO DO ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E PARA A COFINS. ART. 195, I, DA CF/88. COMPENSAÇÃO.
1. O Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento com aplicação do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973 (repercussão geral) (RE 566.621/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, trânsito em julgado em 17/11/2011, publicado em 27/02/2012), declarou a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, decidindo pela aplicação da prescrição quinquenal para as ações de repetição de indébito ajuizadas a partir de 09/06/2005.
2. O egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785, também reconheceu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.
3. No voto condutor, da lavra do Exmº Sr. Ministro Marco Aurélio, foi delimitado que: Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerando o faturamento, o valor correspondente ao ICMS (RE 240.785, Relator Min.
Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe de 16/12/2014).
4. No mesmo sentido é o entendimento firmado por este egrégio Tribunal: A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o artigo 195, I, b, da Constituição Federal (STF, RE 240.785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 16.12.2014).
2. `Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS (AgRg no AREsp 593.627/RN, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Ministra Regina Helena Costa, STJ, Primeira Turma, DJe 07/04/2015). [...] (EIAC 0021766-85.2007.4.01.3400/DF, Relator Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa, Quarta Seção, e-DJF1 de 21/05/2015).
5. Ademais, o egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973, reafirmou que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins (RE 574.706/PR, Relatora Ministra Carmen Lúcia, Plenário, 15/03/2017).
6. Igualmente indevida a inclusão do ISSQN na base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, vez que possui características idênticas ao que ocorre com relação ao ICMS, a impor-se o mesmo entendimento firmado pela Suprema Corte.
7. Assim, deve ser observado o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação e os seguintes tópicos: a) a disposição contida no art. 170-A do CTN (introduzida pela Lei Complementar nº 104/2001), a qual determina que a compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão; b) após o advento da Lei nº 10.637/2002, tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, tornou-se possível a compensação tributária, independentemente do destino de suas respectivas arrecadações, mediante a entrega, pelo contribuinte, de declaração na qual constem informações acerca dos créditos utilizados e respectivos débitos compensados (REsp 1137738/SP, Rel.
Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010); c) aplicação da Taxa Selic a partir de 01/01/1996, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995).
8. Apelação e remessa oficial não providas.
9. Recurso adesivo parcialmente provido”. (AC 1005478-50.2018.4.01.3500, DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 07/08/2020 PAG.) (Sublinhei) “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASES DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO TRF-1ª REGIÃO. REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDA.
1. "A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o art. 195, I, b, da Constituição (STF, RE 240.785/MG, DJe de 16/12/2014). A fundamentação utilizada para a não inclusão do ICMS na base da COFINS autoriza, também, sua exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS. O raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS também é cabível para excluir o ISSQN" (AP 0064108-60.2016.4.01.3800/MG, TRF1, Oitava Turma, Rel.
Des. Fed. Maria do Carmo Cardoso, e-DJF1 20/10/2017).
2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 240.785/MG, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços-ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da Contribuição Para o Financiamento da Seguridade Social-COFINS e da Contribuição Para o Programa de Integração Social-PIS. Ressalte-se que o STF reiterou, desta feita sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706/PR, o entendimento que antes firmara no bojo do RE 240.785/MG no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
Assim, o raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS também é cabível para excluir o ISS.
3. O ISS, imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e, assim como o ICMS, está embutido no preço dos serviços praticados, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para fundamentar a exclusão do ISS das bases de cálculos das mencionadas exações.
4. Remessa oficial não provida”. (REOMS 0000779-65.2015.4.01.3200, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 16/02/2018 PAG.) Nesse contexto, merece destacar, ainda, que esta Corte Regional decidiu que “(..) não se está diante da aderência do paradigma ao caso concreto, mas sim da aplicação, por analogia, das razões de decidir adotadas pela Suprema Corte no tema nº 69, o ISS passível de restituição ou compensação é aquele destacado na nota fiscal, sendo esse o valor exigido ou exigível pela Fazenda Pública”, e que “No tocante ao ISS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS, registre-se que o entendimento fixado pela Suprema Corte na Sessão Extraordinária de 13/05/2021, em exame de embargos de declaração no RE 574.706/PR, é no sentido de que o ICMS passível de exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS é aquele incidente sobre a operação, ou seja, o destacado na nota fiscal de saída, e não o efetivamente recolhido pelo contribuinte”.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes jurisprudenciais deste Tribunal Regional Federal cujas ementas seguem abaixo transcritas: PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA - EXCLUSÃO DO ISS (DESTACADO NA NOTA FISCAL) DAS BASES DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS - STF (RG-RE Nº 574.706/PR C/ TEMA/STF-69 E RE 592616/RS C/C TEMA 118: MODULAÇÃO HAVIDA EM ACLARATÓRIOS) - EXAÇÃO INDEVIDA.
DEVOLUÇÃO DO INDÉBITO.
1 - Apelação interposta pela União (Fazenda Nacional) e remessa oficial em face de sentença que concedeu a segurança para assegurar à parte impetrante o direito líquido e certo de não incluir, no cômputo das bases de cálculo da Cofins e da Contribuição para o PIS os valores correspondentes ao ISS, condenando-se o impetrado, por conseguinte, ao ressarcimento de todos os valores pagos indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal.
2 - Apelação da Fazenda Nacional, com fins à improcedência do pedido, subsidiariamente, ultrapassado o argumento de improcedência, requer seja reformada a sentença para fazer incluir o ISS a recolher e não o destacado na nota para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e COFINS.
3 - O STF assentou, na RG-RE nº 574.706/PR (TEMA/STF-69), e nos correspondentes aclaratórios, que "o ICMS - destacadona nota fiscal - não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, compreensão que, por seu quilate, induz pronta observância (art. 926 e art. 927, III,do CPC/2015), sendo irrelevante sopesar a amplitude do termo "faturamento" (expressão econômica que o ICMS não integra), seja no regime da cumulatividade ou não(Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003), seja na sistemática dada daLei nº 12.973/2014.
4 - 3. O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, não é receita da empresa, sendo valor de titularidade do fisco municipal. Ainda que se leve em conta o conceito amplo de `todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, não pode ser considerado faturamento, e, portanto, não pode ser incluído na base de cálculo de PIS ou COFINS (AC 1007677-36.2019.4.01.4300, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 08/03/2021 PAG.)
5 - Embora haja reconhecimento da repercussão geral do tema, é desnecessário aguardar o desfecho da mesma para se apreciar a matéria, conforme se extrai do voto proferido no Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada 825/DF, da Relatoria do Ministro Presidente do STF (STA 825 AgR), Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 22/02/2019: Quanto à alegação de que há repercussão geral da matéria, a exigir o sobrestamento do feito originário, registro que, nos autos do processo paradigma (RE-RG 808.202), indeferi pleito de suspensão dos processos a ele relacionados, ao fundamento de que o reconhecimento da repercussão geral não implica necessariamente (...) paralisação instantânea e inevitável de todas as ações a versarem sobre a mesma temática do processo piloto.
Não havendo, portanto, determinação no sentido pretendido, desnecessário é aguardar o desfecho da repercussão geral para se apreciar a matéria submetida à presente suspensão.
6 - Observando tais precedentes, esta Corte, nas T7 e T8, uniformizou o entendimento de que o Imposto sobre Serviços (ISS/ISSQN) retido pelo contribuinte por obrigação legal, não é receita da empresa, sendo valor de titularidade do fisco municipal. Ainda que se leve em conta o conceito amplo de todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, não pode ser considerado faturamento, e, portanto, não pode ser incluído na base de cálculo de PIS ou COFINS (AC 1007677-36.2019.4.01.4300, Desembargador Federal JOSÉ AMILCAR MACHADO, TRF1 T7, PJe 08/03/2021). 7 Destacando que não se está diante da aderência do paradigma ao caso concreto, mas sim da aplicação, por analogia, das razões de decidir adotadas pela Suprema Corte no tema nº 69, o ISS passível de restituição ou compensação é aquele destacado na nota fiscal, sendo esse o valor exigido ou exigível pela Fazenda Pública.
8 - Em se tratando de MS em matéria de repetição do indébito tributário, à pretensão de restituição (em espécie) aplicam-se as limitações e condicionantes das SÚMULAS/STF nº 269 e 271 (que vedam o efeito pretérito e o manejo transverso dele como se ação de cobrança fosse).
9 - Quanto à compensação tributária e à definição do quantum do indébito: a lei que a regeé a vigente na data de propositura da ação, ressalvando-se a opção pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores (REsp nº 1.137.738/SP), aplica-se oart. 170-A do CTN (regulando-se o encontro administrativo de contas pela ordenamento e vigor em tal instante); agregam-se os índices/indexadores do Manual/CJF (atualizado). 9.1 - Lado outro, ao pleito de compensação, incidem as orientações contidas nas SÚMULAS/STJ nº 213 e nº 460, que permitem ao Judiciário declarar tal direito, sem, porém, chancelar/convalidar encontros de contas unilaterais/açodados havidos por contribuinte(s); se o caso, com a eventual interpenetração das restrições do REPET-REsp nº 1.715.256/SP (conforme haja ou não a necessidade de juízo específico sobre a exata quantificação de valores), interagindo, ainda, no contexto, a SÚMULA de nº 461 (essa a admitir ao contribuinte a opção de, após o trânsito em julgado favorável, porventura optar por receber, por meio de precatório ou por compensação).
10 - Honorários advocatícios ordinários e por majoração recursal - incabíveis (art. 25 da LMS).
11 - Apelação da União e remessa oficial não providas. (AMS 1004201-71.2020.4.01.3809, DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS, TRF1 - SEXTA TURMA, PJe 10/12/2021 PAG.) (Sublinhei) CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASES DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. IMPOSSIBILIDADE. VALOR PASSÍVEL DE EXCLUSÃO. IMPORTÂNCIA DESTACADA NA NOTA FISCAL DE SAÍDA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
COMPENSAÇÃO. LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ENCONTRO DE DÉBITOS E CRÉDITOS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Válida a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos da Lei Complementar 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 (RE 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, repercussão geral, maioria, DJe 11/10/2011).
2. O ISS, imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e, assim como o ICMS, está embutido no preço dos serviços praticados, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para fundamentar a exclusão do ISS das bases de cálculos das mencionadas exações.
3. O STF, sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706/PR, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
4. No tocante ao ISS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS, registre-se que o entendimento fixado pela Suprema Corte na Sessão Extraordinária de 13/05/2021, em exame de embargos de declaração no RE 574.706/PR, é no sentido de que o ICMS passível de exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS é aquele incidente sobre a operação, ou seja, o destacado na nota fiscal de saída, e não o efetivamente recolhido pelo contribuinte.
5. A compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN (REsp 1.164.452/MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973).
6. Atualização monetária do indébito nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
7. Apelação não provida. Remessa oficial, tida por interposta, parcialmente provida. (AMS 1004479-14.2020.4.01.3311, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 09/05/2022 PAG.) (Sublinhei) Acerca da compensação dos valores indevidamente recolhidos, deve-se observar o disposto no art. 74, da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002: “O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão”.
No entanto, impende ressaltar que eventual compensação com débitos das contribuições previstas nos arts. 2° e 3°, da Lei nº 11.457/2007, deverá observar as restrições contidas no art. 26-A dessa mesma lei, com redação dada pela Lei nº 13.670, de 30 de maio de 2018, que assim dispõe: “Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo; (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelas demais sujeitos passivos; e (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico). (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018) § 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018) a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018) b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018) a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018) b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições. (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018) § 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)” A compensação, em arremate, deverá ser realizada de acordo com a lei vigente na data do encontro de contas.
Nesse sentido, merece realce, a propósito, o precedente jurisprudencial do egrégio Superior Tribunal de Justiça, adotado sob a sistemática dos recursos repetitivos, a teor do acórdão cuja ementa segue abaixo transcrita: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL. VEDAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC 104/2001.
1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. Precedentes.
2. Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização 'antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial', conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001. Precedentes.
3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 1164452/MG, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Seção, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010) - (Destaquei). Por fim, a compensação é vedada antes do trânsito em julgado (art. 170-A, CTN) e os juros não são capitalizáveis (art. 167, parágrafo único, CTN). A correção monetária deverá ser feita na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal (Resolução CJF 134, de 21/12/2010, com alterações da Resolução CJF 267, de 02/12/2013), considerando que em sintonia com o entendimento jurisprudencial (REsp nº 1.495.146 – Tema 905).
Diante disso, dou provimento à apelação da parte autora, para declarar o direito da recorrente de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito à compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente a esse título, observada a prescrição quinquenal, conforme as diretrizes acima estabelecidas. Fica a parte recorrida condenada ao pagamento dos honorários sucumbenciais, que devem ser fixados, por ocasião da liquidação do julgado, conforme as diretrizes contidas no art. 85, §§ 2º, 3º, 4º, inciso II, 5º, 6º e 6º-A, todos do Código de Processo Civil, devendo ser observado os percentuais mínimos estabelecidos nos incisos do mencionado § 3º, mediante escalonamento, a teor do contido no citado § 5º, do art. 85, do acima referido Diploma Processual Civil, devendo ser considerado, para tanto, o proveito econômico obtido na espécie.
É o voto. Juiz Federal JOSÉ MÁRCIO DA SILVEIRA E SILVA Relator (Convocado) PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO Gab.
19 - Desembargador Federal I'talo Fioravanti Sabo Mendes Processo Judicial Eletrônico 37/PJE APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1044990-73.2023.4.01.3400 APELANTE: IESS I RXS SERVICOS DE TECNOLOGIA LTDA APELADO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO TEMA 69/STF.
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME Apelação interposta pela parte autora contra sentença que julgou improcedente o pedido de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como de reconhecimento do direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente. A parte autora sustentou que os valores recolhidos a título de ISS não integram seu patrimônio, por constituírem ingressos transitórios destinados ao Fisco Municipal, razão pela qual não se enquadrariam no conceito constitucional de faturamento.
Defendeu a aplicação, por analogia, do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69 da repercussão geral).
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em: (i) saber se o ISS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS; (ii) definir o alcance do direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente; e (iii) estabelecer os critérios aplicáveis à prescrição, compensação e atualização monetária do indébito tributário.
III. RAZÕES DE DECIDIR O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 566.621/RS, sob a sistemática da repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC nº 118/2005, firmando entendimento no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.706/PR (Tema 69), firmou orientação segundo a qual o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, por não integrar o conceito constitucional de faturamento.
O ISS possui natureza semelhante à do ICMS quanto à sistemática de incidência e recolhimento, por se tratar de tributo embutido no preço dos serviços e destinado ao ente tributante competente, sem incorporação definitiva ao patrimônio do contribuinte. O entendimento firmado pelo STF no Tema 69 admite aplicação analógica ao ISS, razão pela qual os valores correspondentes ao ISS não devem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.
A jurisprudência do TRF da 1ª Região consolidou entendimento no sentido da impossibilidade de inclusão do ISSQN nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, reconhecendo que o tributo não constitui receita ou faturamento da empresa contribuinte. O ISS passível de exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS corresponde ao valor destacado na nota fiscal, em consonância com o entendimento firmado pelo STF nos embargos de declaração opostos no RE 574.706/PR.
O direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos deve observar a prescrição quinquenal, o disposto no art. 170-A do CTN e a legislação vigente à época do encontro de contas. A compensação tributária deve observar o art. 74 da Lei nº 9.430/1996 e as restrições previstas no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, com redação dada pela Lei nº 13.670/2018. A atualização monetária do indébito deve ocorrer na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, observada a incidência da Taxa Selic, sem capitalização de juros.
IV.
DISPOSITIVO
E TESE Recurso provido para declarar o direito da parte autora de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como reconhecer o direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal e os critérios legais aplicáveis. Honorários advocatícios fixados na fase de liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §§ 2º, 3º, 4º, II, 5º, 6º e 6º-A, do CPC.
Tese de julgamento: “1. O ISS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, por não compor o conceito constitucional de faturamento ou receita da empresa.
2. O entendimento firmado pelo STF no Tema 69 da repercussão geral admite aplicação analógica ao ISS.
3. O ISS passível de exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS corresponde ao valor destacado na nota fiscal.
4. A compensação tributária do indébito reconhecido judicialmente deve observar a legislação vigente na data do encontro de contas e o disposto no art. 170-A do CTN”. Legislação relevante citada: CF/1988, art. 195, I; CTN, arts. 150, § 4º, 156, VII, 168, I, 170-A e 167, parágrafo único; LC nº 118/2005, art. 4º; Lei nº 9.718/1998, art. 3º, § 2º, I; Lei nº 9.430/1996, art. 74; Lei nº 10.637/2002; Lei nº 11.457/2007, arts. 2º, 3º e 26-A; Lei nº 13.670/2018; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º, 4º, II, 5º, 6º e 6º-A.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 566621/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, j. 04/08/2011, DJe 11/10/2011 (Tema RG); STF, RE 574706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 15/03/2017 (Tema 69/RG); STF, RE 240785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 16/12/2014; STJ, REsp 1137738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 09/12/2009, DJe 01/02/2010; STJ, REsp 1164452/MG, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, j. 25/08/2010, DJe 02/09/2010; TRF1, AC 1005478-50.2018.4.01.3500, Rel. Des. Fed. Hercules Fajoses, Sétima Turma, PJe 07/08/2020; TRF1, REOMS 0000779-65.2015.4.01.3200, Rel. Des. Fed. Marcos Augusto de Sousa, Oitava Turma, e-DJF1 16/02/2018; TRF1, AMS 1004201-71.2020.4.01.3809, Rel. Des. Fed. Gilda Sigmaringa Seixas, Sexta Turma, PJe 10/12/2021; TRF1, AMS 1004479-14.2020.4.01.3311, Rel.
Des. Fed. Marcos Augusto de Sousa, Oitava Turma, PJe 09/05/2022. A C Ó R D Ã O Decide a Turma, por unanimidade, DAR PROVIMENTO à Apelação da parte autora, nos termos do voto do Relator. 7ª Turma do TRF da 1ª Região – Sessão virtual de 20/07/2026 a 24/07/2026. Juiz Federal JOSÉ MÁRCIO DA SILVEIRA E SILVA Relator (Convocado) OBSERVAÇÃO 1: DA COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS - Sem prejuízo da observância da Lei n. 11.419/2006 e Lei n. 11.105/2015, deve ser seguida a aplicação da Resolução n. 455/2022, alterada pela Resolução CNJ n. 569/2024, notadamente a seguir elencados os principais artigos.
Art. 11, § 3º Nos casos em que a lei não exigir vista ou intimação pessoal, os prazos processuais serão contados a partir da publicação no DJEN, na forma do art. 224, §§ 1º e 2º, do CPC, possuindo valor meramente informacional a eventual concomitância de intimação ou comunicação por outros meios. Art. 20, § 3º-B. No caso de consulta à citação eletrônica dentro dos prazos previstos nos §§ 3º e 3º-A, o prazo para resposta começa a correr no quinto dia útil seguinte à confirmação, na forma do art. 231, IX, do CPC.
Art. 20, § 4º Para os demais casos que exijam intimação pessoal, não havendo aperfeiçoamento em até 10 (dez) dias corridos a partir da data do envio da comunicação processual ao Domicílio Judicial Eletrônico, esta será considerada automaticamente realizada na data do término desse prazo, nos termos do art. 5º, § 3º, da Lei nº 11.419/2006, não se aplicando o disposto no art. 219 do CPC a esse período.
OBSERVAÇÃO 2: Quando da resposta a este expediente, deve ser selecionada a intimação a que ela se refere no campo “Marque os expedientes que pretende responder com esta petição”, sob pena de o sistema não vincular a petição de resposta à intimação, com o consequente lançamento de decurso de prazo. Para maiores informações, favor consultar o Manual do PJe para Advogados e Procuradores em http://portal.trf1.jus.br/portaltrf1/processual/processo-judicial-eletronico/pje/tutoriais.
Brasília-DF, 3 de agosto de 2026. (assinado digitalmente) Coordenadoria da 7ª Turma
