1069067-58.2023.4.01.3300

Em todos esses casos não se entra no mérito da decisão, sob pena de indevida substituição da discricionariedade do Poder Executivo ou do Poder Legislativo, pela discricionariedade do Poder Judiciário, transformando este Poder numa verdadeira instância ordinária de revisão de toda e qualquer decisão daqueles Poderes, o que é inadmissível. Em todos esses casos, portanto, verifica-se tão-somente a legalidade no seu sentido amplo, vale dizer, os aspectos formais que devem ser obrigatoriamente observados em todos aqueles atos, bem assim a sua razoabilidade, considerado o caso concreto, a fim de evitar o desvio de poder ou a arbitrariedade.

Não se pode, pois, comparar o alcance do controle judicial desses atos discricionários com o controle judicial que se permite a propósito dos atos administrativos vinculados, a exemplo do indeferimento da aposentadoria por tempo de contribuição de um segurado do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. De fato, sendo como é a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição um ato administrativo totalmente vinculado, uma vez preenchidos os requisitos legais, a Autarquia Previdenciária não pode indeferir o benefício.

Se indeferiu indevidamente, aí sim o controle judicial é amplo, abrangendo todo o conteúdo do ato administrativo. Tecidas essas considerações, analiso o suposto cerceamento de defesa, que traduz um dos aspectos formais da atuação do Tribunal de Contas da União. Sobre a tese de cerceamento do direito de defesa, por não ter sido intimado pela Funasa para apresentar defesa ou juntar documentos em tempo hábil, bem assim porque as notificações enviadas pela Funasa no período de 31/12/2008 (término da gestão) a abril de 2013 endereçadas à Prefeitura, o que prejudicou sua defesa, o Ministro relator do TCU assim se manifestou (id 2162173107):

47. A tese da defesa de que houve cerceamento do direito de defesa do responsável, o que tornaria nulo o processo de TCE instaurado, não procede, uma vez que a primeira vistoria foi realizada pela Funasa durante a gestão do Sr. Dálvio Pina Leite, inclusive com a participação do engenheiro da prefeitura; sendo as demais vistorias realizadas na gestão do sucessor, sempre acompanhadas de preposto da prefeitura, tudo dentro do princípio da impessoalidade da Administração Pública, na forma consagrada no caput artigo 37 da Constituição Federal/1988.

48. E tanto é descabida a tese de cerceamento do direito de defesa que o ex-gestor apresentou, em 23/5/2013 (peça 4, p.66-76), elementos de defesa à Funasa em face da Notificação 03/TCE/CV.2454/2006, de 20/3/2013 (peça 4, p.26), quando solicitou que a responsabilidade pela não execução do objeto pactuado fosse atribuída ao seu sucessor, que não deu continuidade às obras iniciadas, já que havia saldo financeiro suficiente para tanto, e nem adotou medidas visando resguardar o patrimônio público, nos termos da Súmula 230 do TCU.

49. Vale lembrar que nesta primeira fiscalização, realizada pela Funasa no período de 4 a 7/7/2008 (Relatório de Visita Técnica 03), portanto durante a gestão do responsável, foi constatada uma execução de 20,88% do objeto pactuado. Nas demais vistorias, sendo a última em 1/12/2011, este percentual progrediu para 28%, desproporcional, portanto, aos pagamentos realizados à empresa contratada, no valor de R$ 192.865,02, conforme mencionado na instrução à peça 7, item 40, que correspondeu a 50,488% dos recursos recebidos (R$ 382.000,00).

E além da desproporcionalidade dos pagamentos, os serviços executados não se prestaram aos fins do objeto conveniado. O tema foi objeto de recurso de reconsideração pelo embargante, na qual foi mantida a decisão pela Corte de Contas, veja-se (2162173113): “a) existe uma distinção entre as fases interna e externa de uma tomada de contas especial. Na interna, promovida no âmbito do órgão ou da entidade pública em que os fatos ocorreram, não há litígio ou acusação, mas apenas verificação de fatos e apuração de autoria.

Constitui procedimento inquisitório de coleta de provas assemelhado ao inquérito policial, no qual não se tem uma relação processual constituída nem há prejuízo ao responsável. Nessa fase, nem mesmo o estabelecimento do contraditório é obrigatório, pois há mero ato investigatório sem formalização de culpa. Como não existem partes nem antagonismos de interesse, a ausência de citação ou de oportunidade de contradição dos documentos juntados não enseja nulidade; b) a garantia do direito à ampla defesa, ao contraditório e à apresentação de provas é obrigatória, nos termos do devido processo legal, na segunda fase; e c) cabe destacar que o responsável foi devidamente citado por este Tribunal (peças 12 e

16) e apresentou suas alegações (peça 18). Dessa forma, o argumento apresentado não pode prosperar; Nesse contexto, não está caracterizado o cerceamento de defesa. A propósito dos demais argumentos, que dizem na verdade com a observância do princípio da razoabilidade, tenho que foram muito bem analisados e refutados na impugnação apresentada pela Funasa, que utilizo como fundamento, verbis: “Não é verdadeira a tese de que "o convênio que deu origem ao título executivo, ora embargado, foi firmado no último ano de mandato do embargante".

Com efeito, compulsando o inteiro teor do Acórdão nº 1021/2018, proferido pela 1ª Câmara do Tribunal de Contas da União, verifica-se que a gestão do embargante como prefeito de Seabra/BA perdurou de 2005 a 2008. O convência firmado com a FUNASA, por sua vez, foi celebrado em 20/11/2006, com vigência inicial fixada entre 20/11/2006 e 20/10/2007. Posteriormente, com os aditivos realizados em 26/09/2007 e em 20/11/2007, o prazo final de vigência foi prorrogado para 18/10/2008.

Logo, muito longe de ter sido firmado no último ano de mandato, o convência foi firmado já no segundo ano da gestão do embargante, conforme elucidam os seguintes trechos do acórdão: INTRODUÇÃO

1. Trata-se de tomada de contas especial instaurada pela Coordenação Regional da Funasa no Estado da Bahia, em desfavor do Sr. Dalvio Pina Leite (CPF 011.***.***-87), ex-Prefeito de Seabra/BA (gestão 2005/2008), e da Construtora Simões Rocha Ltda. (CNPJ 63.***.***/0001-45), em face da execução parcial do objeto e impugnação das despesas realizadas com os recursos do Convênio 2454/2006 (Siafi 580009), que objetivou a Execução de Melhorias Sanitárias Domiciliares, pelo valor de R$ 200.210,99, de conformidade com o Parecer Financeiro 126/2015, de 2/9/2015 (peça 4, p.366-368) e do Relatório de Tomador de Contas Especial datado de 10/11/2015 (peça 5, p. 350-360).

HISTÓRICO Plano de Trabalho

2. O Plano de Trabalho apresentado pela prefeitura ao Ministério da Saúde (peça 1, p.9 15), previa a Execução de Melhorias Sanitárias Domiciliares, ao custo total de R$ 501.375,00. Termo de Convênio

3. O Convênio 2454/2008 (Siafi 580009), formalizado em termo simplificado (peça 1, p.93 e 95), foi celebrado em 20/11/2006, no valor total de R$ 501.375,00, cabendo à Funasa o repasse de R$ 477.500,00, e ao município, como contrapartida, o valor de R$ 23.875,00, sendo a vigência inicial fixada entre 20/11/2006 e 20/10/2007. No termo firmado, as partes se obrigam a cumprir, além da legislação específica aos convênios, todas as disposições constantes na Portaria Funasa 674/2005, de 5/12/2005, que estabelece as obrigações dos partícipes dos convênios de natureza financeira celebrados pela Fundação Nacional de Saúde-Funasa (peça 1, p.97-119).

O extrato da avença foi publicado no DOU de 14/12/2006 (peça 1, p.121 e 123).

4. O 1º termo Aditivo ao Convênio (peça 1, p.195-197) foi celebrado em 26/9/2007, tendo objetivado integrar ao convênio original novo Plano de Trabalho especialmente elaborado, bem como alterar o Quadro II-Informações Gerais do Convênio, quanto ao valor do convenente e/ou do concedente (Cláusula Primeira). O extrato do Termo Aditivo foi publicado no DOU de 28/9/2007 (peça 1, p.203 e 205).

5. A vigência do convênio, face ao atraso na liberação dos recursos, foi prorrogada, de ofício, para encerrar-se em 18/10/2008, conforme 2º Termo Aditivo datado de 20/11/2007 (peça 1, p.275 e 277). O extrato do 2º termo Aditivo foi publicado no DOU de 11/12/2007 (peça 1, p.279 e 281). Também não prospera a tese de que o embargante "não teve tempo de executar a integralidade do plano de trabalho". Além dos motivos acima expostos, que indicam ter sido o convênio formalizado logo no segundo ano da sua gestão à frente do Município - o que, por óbvio, afasta o argumento de escassez de tempo para a execução -, a Corte de Contas ainda consignou que, apesar do repasse de mais de 50% dos valores previstos no convênio, houve uma execução física de apenas 28% do programa.

Veja-se, nesse sentido, trechos do Acórdão nº 1021/2018 e do Acórdão nº 6086/2020 (referente ao recurso de reconsideração) que abordam a questão: (...) se evidenciou pagamentos de mais de 50% do previsto, em que pese uma execução física de 28%, denotando descompasso entre a execução físico-financeira. Ademais, consoante consignado no pronunciamento do diretor da Secex/CE, as obras foram abandonadas pela construtora, sendo a impugnação total devida à ausência de funcionalidade daquilo que fora executado.

As obras realizadas na gestão do responsável sequer puderam ser consideradas aproveitáveis, não alcançando os objetivos do convênio. Por fim, ainda mais frágil é a alegação de que a responsabilidade do embargante deve ser afastada por força do disposto na Súmula 230 do TCU. Com efeito, da leitura do Acórdão nº 1021/2018´, evidencia-se que os recursos foram liberados durante a gestão do emabrgante, cabendo-lhe o dever de prestar contas da aplicação dos valores.

A súmula citada só seria aplicada, conforme a jurisprudência sobre o assunto, se o agente não estivesse à frente da gestão do município no momento em que as contas são exigidas. Não é este, porém, o caso dos autos. Na hipótese em apreço, além de - frisa-se - os recursos terem sido liberados durante a administração do embargante (uma parcela em 19/10/2007 e outra parcela em 11/01/2008), foi-lhe exigida a prestação de contas ainda no ano de 2008 (ainda no seu mandato), conforme esclarecem os seguintes trechos do julgamento da Corte de Contas: Recursos

6. Os recursos do convênio foram transferidos à conta da prefeitura por meio das Ordens Bancárias a seguir identificadas, que perfazem o montante de R$ 382.000,00. Prestação de Contas

7. A prestação de contas de contas da primeira parcela de recursos transferidos, no valor de R$ 191.000,00, foi solicitada ao gestor municipal por meio das Notificações 093 e 550 SEAPC/Copon/CGCON, datadas de 22/1/2008 e 28/4/2008 (peça 1, p.307-309, 311-313, 315-317 e 319-321). O AR à peça 1, p.324 indica que a Notificação 550/2008 foi recebida no endereço indicado.

8. O gestor municipal, Sr. Dálvio Pina Leite, por meio do Ofício 233/2008-GAB, de 25/6/2008 (peça 2, p.48), encaminhou à Funasa a prestação de contas da primeira parcela do convênio (peça 2, p.50-396, peça 3, p.4-164).

9. Nos termos do Despacho datado de 22/1/2009 (peça 3, p.176), foi o processo de prestação de contas encaminhado para visita técnica (se necessário) e emissão de Relatório de Visita e Parecer Técnico Parcial, com a recomendação de se manifestar se aprova e recomenda a liberação de nova parcela ou não aprova e/ou sugere a impugnação das despesas realizadas.

10. A Funasa solicitou do gestor municipal, por meio da Notificação 091/2008/NUCONT/CORE/BA, de 6/8/2008, a documentação complementar da prestação de contas da primeira parcela do convênio (peça 1, p.331 e 335).” Finalmente, no tocante ao tratamento dispensado pela Funasa nos convênios 2.454/2006 e 2.456/2006, o que também se relaciona com o princípio da razoabilidade, como bem salientado pelo Ministro relator, “esse argumento do recorrente não é relevante para o presente processo.

Afinal, os Convênios 2.454/2006 e 2.456/2006 são independentes e os achados nos dois processos também não possuem conexão entre si” (id 2162173113, fl.14). Ainda, sobre a ausência de similaridade entre a presente situação e os outros convênios invocados pelo embargante, importante mencionar o voto do relator ministro BENJAMIN ZYMLER, que teceu considerações adicionais na decisão do recurso de reconsideração, verbis:

29. As alegações do recorrente referentes ao suposto cerceamento de defesa na fase interna desta TCE não merecem prosperar, uma vez que ele foi devidamente cientificado da apuração que estava sendo realizada pela Funasa, por meio da Notificação 3/TCE/CV.2454/2006, de 20/3/2013. Aduzo que, no dia 23/5/2013, ele encaminhou elementos de defesa à entidade concedente, os quais foram devidamente analisados e refutados.

30. Ao contrário do que foi alegado pelo responsável, o objeto do contrato em tela não foi corretamente executado durante sua gestão do recorrente. Consoante exposto no voto condutor da decisão recorrida, a Funasa realizou vistorias in loco, durante a gestão do ex-gestor municipal e de seu sucessor, com acompanhamento de engenheiro da prefeitura, tendo constatado que foram pagos mais de 50% do total previsto, enquanto a execução física atingiu apenas 28%.

31. Cumpre ressaltar que esse descompasso entre a execução física e a financeira, que caracterizou a prática de pagamentos sem as correspondentes contrapartidas, foi um dos fundamentos da condenação do ora recorrente.

32. Ademais, a Funasa detectou uma extensa lista de irregularidades, que foram relacionadas no parágrafo 11 deste voto. Assim sendo, restou demonstrado que uma parcela significativa dos serviços executados apresentava defeitos, era de qualidade duvidosa ou estava fora das especificações previstas no convênio. Essa constatação enfraquece ainda mais a alegação de que o contrato teria sido regularmente executado durante a gestão do Sr.

Dalvio Pina Leite.

33. Cabe reiterar ainda que as obras foram abandonadas pela construtora, sem que tivesse havido a conclusão de qualquer módulo sanitário. Consoante registrado pela Funasa, as obras realizadas na gestão do responsável sequer puderam ser consideradas aproveitáveis, o que significou o não atingimento dos objetivos do convênio. Esse fato ensejou a impugnação total das despesas em decorrência da ausência de funcionalidade daquilo que fora executado.

34. Ao realizar pagamentos antecipados, sem adotar as medidas acautelatórias imprescindíveis, o ex-prefeito violou o disposto no art. 62 da Lei 4.320/1964, o qual dispõe que “o pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação”. Ao agir dessa forma, ele assumiu o risco de o contratado não executar de forma satisfatória o objeto e, portanto, de responder pessoalmente pela inadimplência.

35. Nesse sentido, no voto condutor do Acórdão 3.614/2013 – Plenário, destaquei que: “O pagamento antecipado não é vedado pelo ordenamento jurídico, contudo, é admitido apenas em situações excepcionais. A possibilidade de pagamento adiantado deve ser condicionada à existência de interesse público devidamente demonstrado, previsão no edital e exigência de garantias.”

36. Por fim, esclareço que o material acostado pelo recorrente, que foi por ele apontado como comprobatório da execução de 50% do objeto, integrou a prestação de contas do convênio, tendo sido devidamente analisado e rejeitado pela Funasa.

37. Não deve ser acolhida a alegação de que o gestor sucessor não adotou as providências cabíveis. Ainda que se aplicasse a Súmula/TCU 230, a responsabilidade do recorrente não deve ser afastada, uma vez que o entendimento sumulado responsabiliza o sucessor pela prestação de contas, mas não transfere a ele a responsabilidade pessoal pelos atos praticados na gestão que o antecedeu. Assim, mesmo que o gestor sucessor não tivesse adotado as providências cabíveis, o que se admite apenas a título de argumentação, não se alteraria a responsabilidade do recorrente que pagou por objeto não executado.

38. O valor histórico do débito foi corretamente calculado, pois a jurisprudência pacífica do TCU aponta o prejuízo sofrido pelo erário corresponde ao valor total transferido quando a fração executada do objeto não tem utilidade ou quando houve a completa frustração dos objetivos do convênio, o que ocorreu no presente caso.

39. Nesse sentido, por exemplo, o Ministro Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, no voto condutor do Acórdão 549/2018 – 1ª Câmara, asseverou que: “A completa frustração dos objetivos do convênio importa a condenação do responsável à devolução integral dos recursos transferidos, ainda que parte ou a totalidade dos valores repassados tenha sido aplicada no objeto do ajuste. A mera execução do objeto não é suficiente para comprovar a boa e regular aplicação dos recursos, é imprescindível que também se demonstre a sua funcionalidade em benefício da população alvo.”

40. A alegação de ausência de enriquecimento sem causa ou proveito pessoal do recorrente, embora não se discuta sua fidedignidade, não afasta o débito imputado ao recorrente, o qual decorre do dever de ressarcir eventual prejuízo ao erário por ele causado de forma dolosa ou culposa.

41. Friso que, consoante exposto por mim no voto condutor do Acórdão 2.391/2018 – Plenário: “O dever de indenizar os prejuízos ao erário permanece sujeito à comprovação de dolo ou culpa, sem qualquer gradação, como é de praxe no âmbito da responsabilidade aquiliana, inclusive para fins do direito de regresso (art. 37, § 6º, da Constituição Federal). As alterações promovidas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINB) pela Lei 13.655/2018, em especial a inclusão do art. 28, não provocaram modificação nos requisitos necessários para a responsabilidade financeira por débito.”

42. No caso vertente, ao realizar pagamentos antecipados sem a adoção das cautelas devidas nem a necessária verificação da qualidade e da adequação dos serviços prestados, o ex-prefeito atuou com culpa, o que legitima a imputação solidária do débito apurado nesta TCE.

43. Por último, saliento que o processo mencionado pelo recorrente como sendo similar a este trata de outro convênio, que não possui conexão com aquele cuja execução está sob enfoque nestes autos. Consequentemente, a decisão adotada naquele processo foi fundamentada em pressupostos fáticos que não estão presentes neste caso, o que acarreta a inviabilidade da aplicação analógica do que foi decidido naquela tomada de contas especial.

44. Com fulcro nessas considerações, julgo que o recurso de reconsideração interposto pelo Sr. Dalvio Pina Leite, ex-prefeito Municipal de Seabra (BA), contra o Acórdão 1.021/2018 – 1ª Câmara, deve ser conhecido, para, no mérito, ser-lhe negado provimento, mantendo-se o acórdão recorrido em seus exatos termos.” (id 2162173113, fls. 19-20) Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, o pedido, é, pois, improcedente.

Do exposto, julgo improcedentes os embargos (art. 487, I, do CPC). Condeno o embargante no pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da causa, ficando suspensa a exigibilidade em virtude da gratuidade de justiça. Sem custas (art. 7º, da Lei 9.289/96). Intimem-se. Traslade-se cópia desta sentença para a respectiva execução (processo 1066898-35.2022.4.01.3300). Transitado em julgado, arquivem-se os autos.

Salvador, data da assinatura. ROBERTO LUÍS LUCHI DEMO Juiz Federal da 20ª Vara Federal Seção Judiciária da Bahia

Órgão

20ª Vara Federal de Execução Fiscal da SJBA

Classe

EMBARGOS à EXECUÇÃO FISCAL

Destinatário

DALVIO PINA LEITE

Advogado

JOAO IVERSON MUSSKOPF DE CARVALHO (OAB 25540/BA)