1069133-02.2023.4.01.3700

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Maranhão 8ª Vara Federal Ambiental e Agrária da SJMA PROCESSO: 1069133-02.2023.4.01.3700 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: AGUAS MINERAIS LENCOIS MARANHENSE LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: LUCAS PORTELA SILVA BACELAR MOREIRA - MA23682, GABRIEL PINHEIRO CORREA COSTA - MA9805 e LUCAS SOARES SOUSA - MA24495 POLO PASSIVO:AGENCIA NACIONAL DE MINERACAO - ANM

DECISÃO

Trata-se de Ação de Conhecimento (procedimento comum), ajuizada pela empresa Aguas Minerais Lençóis Maranhense LTDA (autor) contra a Agência Nacional de Mineração - ANM, qualificadas, que objetiva a anulação da Certidão de Dívida Ativa 22.149488.2021. Sustenta, em síntese, o seguinte: i) a sociedade empresária autora realiza exploração de recursos naturais (envasamento de água mineral), razão pela qual está sujeita ao recolhimento da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM); ii) em 11/06/2018 foi notificada da existência de débito no importe de R$1.325.828,28 (um milhão, trezentos e vinte e cinco mil, oitocentos e vinte oito reais e vinte oito centavos) decorrente do recolhimento a menor de CFEM no período de setembro de 2008 a dezembro de 2017; iii) o débito foi inscrito em dívida ativa (CDA de n° 22.149488.2021), tendo sido ajuizada a execução fiscal 1044486-11.2021.4.01.3700; iv) o valor do débito foi erroneamente apurado, tendo em vista que a base de cálculo da CFEM considerou os valores posteriores à fase de filtragem (beneficiamento) do minério (água mineral), contrariando o art. 6º da Lei nº 7.990/80 e art. 2º da Lei n° 8.001/1990 (vigentes à época); v) o critério para o cálculo da CFEM foi alterado somente em dezembro de 2017, pela Lei 13.540/2017, de modo que devem ser respeitados os parâmetros anteriores para o estabelecimento do quantum efetivamente devido (tempus regit actum); vi) o cálculo da CFEM produzido pela ré, com base em informações de faturamento da Secretaria de Estado da Fazenda, não distinguiu o que seria faturamento líquido das demais despesas de industrialização e impostos (como o ICMS), resultando na inclusão indevida de tributos na base de cálculo, desconsiderando o regime tributário da empresa.

Pede o deferimento de tutela de urgência para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito de que trata a Certidão de Dívida Ativa 22.149488.2021 e da Execução Fiscal 1044486- 11.2021.4.01.3700, até a análise de mérito da presente ação. No mérito, requer a nulidade da CDA em referência. Inicial instruída com documentos. A inicial foi distribuída à 5ª Vara Federal desta Seção Judiciária e redistribuída a esta 8ª Vara Federal, em razão da declaração de incompetência (ID 1790490053, pág. 1).

A análise da tutela de urgência foi postergada para após a apresentação de contestação (ID 1836043158). A ANM apresentou contestação, em que sustentou o seguinte (ID 2033577656): a) conexão com a execução fiscal 1044486-11.2021.4.01.3700; b) indeferimento da petição inicial por inadequação da via eleita (a nulidade de Certidão de Dívida Ativa em execução deve ser arguida em embargos à execução ou exceção de pré-executividade, na forma da Lei 6.830/1980); c) exigência de garantia do juízo para suspensão da exigibilidade do valor já submetido à execução judicial; d) inocorrência de prescrição ou decadência da pretensão de executar o valor devido; e) a fiscalização foi realizada com base em informações fornecidas pela própria autora, incluindo dados do Relatório Anual de Lavra (RAL), procedimento válido e permitido pela normativa aplicável; f) a cobrança da CFEM foi realizada em conformidade com a Lei nº 7.990/1989, a Lei nº 8.001/1990 e o Decreto nº 1/1991 e a dedução de tributos como ICMS, PIS e COFINS é limitada ao valor efetivamente apurado, conforme a Instrução Normativa nº 06/2000 do DNPM.

É o relatório. Ausência de interesse (inadequação da via eleita) e conexão Preliminarmente, sem razão a autarquia federal no que se refere a alegação do demandado de ausência de interesse de agir por inadequação da via eleita, ao argumento de que não caberia ação anulatória de débito fiscal na pendência de execução (cabimento de embargos à execução). Nesse ponto, é consolidado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que “(...) admite-se a propositura de Ação Anulatória como meio de defesa do devedor, em momento anterior ou posterior ao ajuizamento do Executivo Fiscal, consoante preconiza o art. 38 da Lei 6.830/1980 (...)” (AgInt no REsp 1682256 / RS).

Por outro lado, de fato, deve ser reconhecida a conexão entre a execução fiscal 1044486-11.2021.4.01.3700 e a presente ação de conhecimento, visto que, competente o juízo para o processamento e julgamento das duas demandas, enquanto naquela ação se tem por objetivo a quitação do valor consolidado na Certidão de Dívida Ativa 22.149488.2021, nesta é pretendida a nulificação do título executivo; o reconhecimento da conexão se presta justamente ao fim de evitar decisões contraditórias (prejudicialidade externa).

Tutela de urgência A tutela de urgência é medida de caráter excepcional que somente tem cabimento quando a análise do caso concreto possibilita a conclusão de que a demora da prestação jurisdicional inviabilizaria a eficácia e utilidade da sentença de mérito, esta antecipadamente vista em juízo de cognição sumária como favorável à parte em face dos elementos probatórios e das suas alegações. Ou seja, para sua concessão cobra-se o preenchimento cumulativo de dois requisitos, a saber: o fumus boni juris, consistente na relevância dos fundamentos que sustentam o pedido; e o periculum in mora, que se evidencia pela possibilidade de ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação que possa tornar inócua uma eventual decisão favorável.

A partir dos elementos e argumentos deduzidos não se vislumbra a relevância das argumentações que justifique a tutela provisória de urgência. A Compensação Financeira pela Exploração Mineral (CFEM), enquanto contraprestação pela utilização econômica dos recursos minerais (CRFB/1988, art. 20, p. 1º; Lei 7.990/1989, art. 6º), embora tenha natureza jurídica de receita patrimonial, é devida compulsoriamente (STF: RE 228800 e ADI 4.606/BA; STJ: 1.819.928/CE), de modo que o pagamento deverá ser efetuado, mensalmente, até o último dia útil do segundo mês subsequente ao do fato gerador, devidamente corrigido pela variação do Bônus do Tesouro Nacional (BTN), ou outro parâmetro de correção monetária que venha a substituí-lo, vedada a aplicação dos recursos em pagamento de dívida e no quadro permanente de pessoal (Lei 7.990/1989, art. 8º).

Os créditos veiculados na Certidão de Dívida Ativa 22.149488.2021, são pertinentes à Compensação Financeira pela Exploração Mineral (CFEM), correspondente ao período de 1º/09/2008 a 1º/12/2017. A controvérsia cinge-se, basicamente, à (in)correção da base de cálculo da CFEM no que se refere ao critério para o cálculo do faturamento líquido (inclusão ou não dos custos após a fase de envase - que seria etapa de transformação industrial - e de tributos relacionados).

Nesse ponto, sustenta o autor basicamente que: (...) o débito mencionado não foi apurado adequadamente, estando maculado por irregularidades em razão da ré ter inserido na base de cálculo da CFEM despesas posteriores à fase de filtragem (beneficiamento) do minério (água mineral), contrariando legislação vigente e onerando demasiadamente o valor devido a título de compensação. (...) É dizer: a RÉ não deduziu os valores de tributos recolhidos sobre a operação para calcular o valor efetivamente devido a título de CFEM.

E mais, sequer cotejou qual seria o regime tributário que a autora estaria enquadrada, vez que é sabido que a base de cálculo possui alterações de acordo com o regime tributário adotado pela empresa. (...) Nesse contexto, a Lei 7.990/89 - antes da alteração conferida pela Medida Provisória n. 789/2017, convertida na Lei 13.540/2017 (dezembro/2017) – determinava que a compensação financeira pela exploração de recursos minerais, para fins de aproveitamento econômico, será de até 3%[1] (três por cento) sobre o valor do faturamento líquido resultante da venda do produto mineral, obtido após a última etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformação industrial (art. 6º).

Para efeito do cálculo de compensação financeira de que trata o art. 6º da Lei nº 7.990/1989, entende-se por faturamento líquido o total das receitas de vendas, excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral, as despesas de transporte e as de seguros (Lei nº 8.001/1990, art. 2º - na redação anterior à Medida Provisória n. 789/2017, convertida na Lei 13.540/2017). Consta no Decreto 01/1991, como detalhamento da base de cálculo da CFEM, que o percentual da compensação, de acordo com as classes de substâncias minerais, será de 2% (dois por cento), no caso de substâncias minerais diversas, onde se inclui a água mineral (art. 13, p. 1º, II).

Especificando-se como faturamento líquido o total das receitas de vendas excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral, as despesas de transporte e as de seguro (art. 14,

II) e como despesas de transporte aquelas pagas ou incorridas pelo titular do direito minerário com a substância mineral (art. 14, p.2º). A respeito do que compreenderiam as deduções para a quantificação do faturamento líquido, a Instrução Normativa DNPM n.º 6, de 09 de junho de 2000, orientava o seguinte: Art.1º. Para os efeitos previstos no inciso II e no § 2º, do art. 14, do Decreto nº 1/91, somente são consideradas parcelas dedutíveis para obtenção do faturamento líquido sobre as operações de venda do produto mineral, mesmo que este esteja submetido a qualquer forma de acondicionamento ou embalagem:

I – IOF – Imposto sobre operações financeiras Aquele incidente nas operações de venda de ouro como ativo financeiro, efetivamente apurado, conforme constar de escrituração fiscal federal referente ao mês de ocorrência do fato gerador da CFEM;

II – ICMS – Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação; Aquele efetivamente apurado, conforme constar de escrituração fiscal referente ao mês de ocorrência do fato gerador da CFEM; No caso de ICMS Substituição, aquele apurado na venda de água mineral, conforme constar de escrituração fiscal referente ao mês de ocorrência do fato gerador da CFEM.

Este ICMS substituição deverá ser considerado no valor total da nota fiscal;

III – PIS – Programa de integração social e COFINS – Contribuição para o financiamento da seguridade social; Aquele efetivamente apurado, conforme constar de escrituração fiscal federal, referente ao mês de ocorrência do fato gerador da CFEM, correspondente, unicamente, às receitas oriundas da venda do produto mineral;

IV – TRANSPORTE Aquele incidente e destacado no preço de venda do produto mineral, posto no local determinado pelo comprador;

V – SEGURO Aquele incidente e destacado no preço de venda, relativo ao transporte do produto mineral, posto no local determinado pelo comprador; Parágrafo único. No caso de vendas CIF em que não tenham sido destacadas nas notas fiscais de venda, as correspondentes despesas com transporte e seguro, as deduções somente serão permitidas para obtenção do faturamento líquido, quando estas forem devidamente aprovadas pelo DNPM.

Ainda, a Instrução Normativa DNPM n.º 08, de 13 de junho de 2000, determina como obrigação dos estabelecimentos mineradores o preenchimento mensal da Ficha de Registro de Apuração alusiva às vendas dos minérios explorados (art. 2º). Nesse ponto, cumpre mencionar que o Superior Tribunal de Justiça ratificou a legalidade dos critérios estabelecidos através de instruções normativas para o cálculo da CFEM (AgRg no REsp 1448307/CE).

Quanto à discussão acerca das deduções para fixação da base de cálculo da CFEM, na perspectiva de esclarecer se o envase (acondicionamento da água mineral) seria beneficiamento ou etapa do processo de transformação industrial e, portanto, se os custos pertinentes seriam ou não excluídos do parâmetro de apuração da CFEM devida, o Superior Tribunal de Justiça, até o momento, tem como consolidado o entendimento de que “(...) o valor correspondente aos custos do acondicionamento em garrafas ou embalagem de água mineral em estado natural integra a base de cálculo da Compensação Financeira para a Exploração de Recursos Minerais – CFEM (...)” (AgInt no REsp 1216236/SC; REsp 1275910/RS; AgRg no REsp 1448307/CE).

Feitas tais considerações, a autarquia federal procedeu à auditoria dos valores recolhidos a título de CFEM (processo minerário 806.071/2000) e utilizou como parâmetro para o controle os seguintes critérios (ID 1787137054, pág. 29/30):

C – BASE DE CÁLCULO: No fato gerador venda, a base de cálculo da CFEM constitui o faturamento bruto da entidade descontado as devoluções e deduções legais. Para se conhecer a base de cálculo da mineradora foram levantadas as operações de comercialização com os seguintes Códigos Fiscais: 5.101 e 6.101 (Venda de produção do estabelecimento) e 5.401 e 6.401 (Venda de produção do estabelecimento em operação com produto sujeito ao regime de substituição), 5.414 (Remessa de produção do estabelecimento para venda fora do estabelecimento), 5.910 e 6.910 (Remessa em bonificação, doação ou brinde), 5.917 (Remessa de mercadoria em consignação mercantil) respeitada a natureza mineral da substância.

Para fins de dedução, também foram levantadas as entradas escrituradas como devolução de venda ou retorno de produção do estabelecimento: CFOP’s 1.410, 2.410, 1.414 e 2.414. Foram utilizadas como fontes de informações as DIEF’s apresentadas. D – DEDUÇÕES LEGAIS (aplicável apenas para o fato gerador vendas). D.1 – ICMS, PIS e COFINS Conforme determinação constante na Legislação vigente (IN 06/200), os tributos a serem deduzidos correspondem a aqueles efetivamente apurados na escrituração fiscal, referente ao mês de ocorrência do fato gerador, correspondente, unicamente, às receitas oriundas da comercialização mineral.

No tocante ao ICMS, os valores dedutíveis foram obtidos do Extrato de Recolhimentos da SEFAZ/MA apresentados – código de receita 101, 602 e 419. Os valores recolhidos representam o ICMS normal apurado, por substituição tributária e cota do SINCOEX .Não foram considerados os recolhimentos relativos aos parcelamentos por não apresentarem as competências referidas. Importa registrar que a empresa goza de incentivo fiscal de ICMS, programa SINCOEX com crédito de até 75% do valor do ICMS devido.

Quanto ao PIS e a COFINS, até o exercício de 2012, os valores a serem deduzidos foram obtidos dos extratos de recolhimento efetuados respeitados as respectivas competências de pagamentos e os códigos de recolhimento: 8109, 2172 e 4493. A partir de 2012 a empresa goza de isenção tributária conforme declaração apresentada. D.2 – TRANSPORTE e SEGURO No tocante às despesas de TRANSPORTE e SEGURO, serão deduzidos somente aqueles escriturados como despesa - não como custo de produção – desde que destacado (e somado) na nota fiscal de saída por venda final, segundo o disposto no art. 2º, da Lei nº 8.001/1990 c/c o art. 1º, IV, da I.N. nº 06, de 09 de junho de 2000.

Não foram identificados valores relativos a frete e seguro na escrituração fiscal da entidade. Em resposta aos questionamentos firmados acerca da dedução dos valores relativos à fretes e seguros nas guias de recolhimento da CFEM, a representante da empresa informou que não há destaques de desses valores nos documentos fiscais, razão pelo qual não foram considerados. E - BASE DE CÁLCULO E.1 - FATURAMENTO: Os totais das receitas decorrentes da exploração mineral e dos tributos recolhidos durante o período fiscalizado encontram-se anualmente distribuído conforme tabela abaixo (...) Após levantamento dos valores de operação constantes nos documentos fiscais apresentados, foram excluídos do total do faturamento bruto as devoluções ocorridas juntamente com os tributos apurados conforme disposições contidas no item D1 e nos termos da IN 06/00. (...) E.2 – ALÍQUOTA DE INCIDÊNCIA: O inciso II, § 1º, do art. 2º, da Lei nº 8.001, de 13 de março de 1990, estabelece que a alíquota de incidência (percentual de compensação) da CFEM em relação à substância mineral é de 2% (dois por cento).

Diante de tais premissas, pelo menos nesse momento, a partir da observação dos elementos pontuados (critérios) no parecer elaborado pela autarquia demandada no ato da auditoria dos valores para avaliação da CFEM recolhida pela sociedade empresária autora, é possível concluir, em juízo de cognição sumária, que, apesar de referenciada a expressão “a base de cálculo da CFEM constitui o faturamento bruto da entidade”, imediatamente se destaca a observação de que deverão ser consideradas as devoluções e deduções legais, especificando-se, conforme o regramento anterior às alterações feitas pela Lei 13.540/2017, os valores apurados e deduzidos a título de despesas e tributos (itens B, C, D e E – ID 1787137054, pág. 30/32), revelando-se como parâmetro da base de cálculo, na verdade, o faturamento líquido, compatível com a norma regente à época do fato gerador; deve ser ressaltado que as despesas de envase não são dedutíveis (integram a base de cálculo da CFEM), de conforme já exposto.

Assim, não tendo sido verificadas, no presente momento, incorreções nos parâmetros adotados pela autarquia demanda capazes de infirmar a avaliação do cálculo da CFEM na auditoria que resultou na Certidão de Dívida Ativa n.º 22.149488.202, esta deve ser mantida. Prejudicada a análise de urgência. Com tais considerações:

1) RECONHEÇO a conexão entre esta demanda e a Execução Fiscal 1044486-11.2021.4.01.3700; a Secretaria Judicial deverá providenciar a vinculação dos processos no Sistema Processual PJE.

2) INDEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência. Poderá o autor se manifestar no prazo de 15 (quinze) dias acerca da contestação e documentos apresentados, oportunidade em que também poderá indicar, fundamentadamente, eventuais provas que pretenda produzir, justificando sua necessidade (CPC, arts. 350/351 e 437, p. 1º). Intimem-se. Oportunamente, conclusos. São Luís/MA, data da assinatura eletrônica.

IVO ANSELMO HÖHN JUNIOR Juiz Federal [1] Lei 8.001/1990, art. 2º, p. 1º: O percentual da compensação, de acordo com as classes de substâncias minerais, será de:

I - minério de alumínio, manganês, sal-gema e potássio: 3% (três por cento);

II - ferro, fertilizante, carvão e demais substâncias minerais: 2% (dois por cento), ressalvado o disposto no inciso IV deste artigo;

III - pedras preciosas, pedras coradas lapidáveis, carbonados e metais nobres: 0,2% (dois décimos por cento);

IV - ouro: 1% (um por cento), quando extraído por empresas mineradoras, isentos os garimpeiros.