PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária da Bahia 13ª Vara Federal Cível da SJBA
SENTENÇA
DO TIPO A 1082916-63.2024.4.01.3300 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) PARTE IMPETRANTE: SERGIO BISPO OLIVEIRA EIRELI PARTE IMPETRADA: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SALVADOR e outros TERCEIRO INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
SENTENÇA
Vistos etc. SERGIO BISPO OLIVEIRA EIRELI, devidamente qualificado(a) na inicial, impetrou o presente MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de medida liminar, contra ato atribuído ao ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SALVADOR - BAHIA, tendo por escopo obter provimento judicial que, em sede de liminar, declare o direito da impetrante de não se sujeitar aos limites impostos pelos artigos 6º e 7º da Lei 14.592/2023, de modo que possa continuar apurando os seus créditos de PIS/COFINS considerando o ICMS incidente nas operações de aquisição, nos termos do art. 3º, §1º, das Leis nos 10.637/02 e 10.833/03.
Alegou que, enquanto comerciante, está obrigada ao recolhimento de diversos tributos, tal qual o ICMS, bem como na consecução de seus objetivos sociais, está obrigada ao recolhimento do PIS e da COFINS. Asseverou que as Leis Ordinárias 10.637/2002 e a 10.833/2003 (validadas pela EC nº 42/03, que incluiu o § 12, no art. 195, da CF), alteraram a forma de apuração respectivamente do PIS e da COFINS para as empresas que apuram o Imposto de Renda pelo Lucro Real tornando-as não-cumulativas, sendo adotado pelo legislador o método denominado “subtrativo indireto”.
Alegou que em virtude da elaboração da Medida Provisória nº 1.159/23, posteriormente convalidada na Lei 14.592/2023, que inseriu o inciso III no §2º, art. 3º2, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, houve limitação, de forma ilegítima e inconstitucional, da base de créditos do PIS/COFINS, determinando a obrigatoriedade de exclusão do ICMS a partir de 1º de maio de 2023. Afirma, ainda, que a exclusão do valor do ICMS destacado na nota fiscal de compra da base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS, deste modo, reduziu o crédito das empresas adquirentes de bens e mercadorias tributados pelo ICMS.
Petição da União (Fazenda Nacional) requerendo seu ingresso no feito. A impetrada prestou informações (id. 2169114098) impugnando o valor da causa. No mérito, disse, em resumo, que "diversamente do que ocorre com o IPI e o ICMS, em relação ao princípio da não cumulatividade aplicado ao PIS e à COFINS, a Constituição Federal não estabeleceu nenhum regramento de como se daria a aplicação do princípio aqui tratado, deixando para o egislador ordinário tal tarefa.
Nesse passo, a Constituição Federal não definiu o princípio da não-cumulatividade para o PIS e a COFINS, mas relegou tal tarefa à disciplina infraconstitucional, o que ocorreu por meio da legislação ordinária, em especial, as Leis nº 10.637/2002, 10.833/2003 e 10.865/2004". Sustentou ainda que " Restou decidido pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 841.979/PE (Tema 756 da Repercussão Geral) e tendo em conta o real sentido e alcance do disposto no art. 146, III, “b”, da CF/88, constata-se, com facilidade, que ao vedar a apuração de créditos da não cumulatividade do PIS e da COFINS sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição de mercadorias e serviços, a Medida Provisória nº 1.159/2023 e a Lei nº 14.592/2023 não ofenderam em nada o princípio reserva de lei complementar, não havendo, portanto, que se falar em lesão ao disposto no art. 62, §1º, III, da CF/88".
Foi proferida decisão indefeindo a medida liminar. O MPF manifestou desinteresse (id. 2197503542). Vieram-me os autos conclusos.
É o relatório.
DECIDO A impetrada afirma que o valor atribuído à causa pela impetrante não corresponde ao benefício econômico pretendido e foi informado de forma genérica. No entanto, impugnou sem apontar qual seria o valor correto, o que torna sua impugnação genérica. Por tal razão, rejeito a preliminar suscitada. No mérito, questiona-se, nesta ação, a alteração legislativa promovida pela MP n° 1.159/2023 – que teve sua vigência encerrada, mas que foi repetida pela posterior Lei n° 14.592/2023 – passando as Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, que regulam, respectivamente, a contribuição ao PIS e à COFINS, a prever, no tocante ao regime não cumulativo, não gerar direito a crédito o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição (art. 3º, §2°, II, da Lei n° 10.637/2002 e art. 3º, §2°, III, da Lei n° 10.833/2003).
Ocorre que a alteração legislativa, promovida inicialmente pela MP n° 1.159/2023, conforme consta de sua exposição de motivos, visou a adequar a legislação tributária ao entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 574.706, no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69). Nesse sentido, também se promoveu a alteração dos arts. 1°, §3°, das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, excluindo-se da base de cálculo das exações os valores relativos ao ICMS que tenha incidido sobre a operação.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 841.979, com repercussão geral reconhecida (Tema 756) - no qual discutiu, à luz do art. 195, I, b, e § 12 (incluído pela Emenda Constitucional 42/2003), a validade de critérios de aplicação da não-cumulatividade à Contribuição ao PIS e à COFINS previstos nos arts. 3º das Leis federais 10.637/2002 e 10.833/2003 e no art. 31, § 3º, da Lei federal 10.865/2004 -, assim dispôs sobre o tema: "O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 756 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário e fixou as seguintes teses: “I.
O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança;
II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04.
III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04”. Ainda, no julgamento do RE 570.122 (Tema STF 34), foi fixada a seguinte tese: "Tema 34/STF - É constitucional a previsão em lei ordinária que introduz a sistemática da não-cumulatividade a COFINS dado que observa os princípios da legalidade, isonomia, capacidade contributiva global e não-confisco." VÊ-se, pois que o STF, ao contrário do que alega o impetrante, entendeu que não há inconstitucionalidade no fato de legislação infraconstitucional veicular restrições quanto às despesas que podem gerar o crédito não-cumulativo, na medida em que o art. 195, §12, da Constituição faz alusão à não-cumulatividade na forma da lei.
Ademais, entendo suficiente a demonstração da urgência e relevância constante na Exposição de Motivos da MP nº 1.159/2023, verbis: "frente à importância que as Contribuições Sociais têm para o financiamento da Seguridade Social e ao iminente dano aos cofres públicos causado pelo desvirtuamento da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins". Neste sentido tem seguido os Tribunais Federais: TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. VALORES REFERENTES AO ICMS. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.159/2023. LEI Nº 14.592/2023. TEMA 756 STF.
1. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 841.979/PE (Tema nº 756 de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança.
Portanto, o regime não cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS foi relegado à disciplina infraconstitucional.
2. O contribuinte não tem direito à apuração de créditos de PIS/COFINS sobre o montante correspondente ao ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição, tendo em vista a expressa previsão do art. 3º, §2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/23, cuja legalidade e constitucionalidade é reconhecida dado o entendimento firmado pelo Tema 756/STF. (TRF4, AC 5020792-60.2023.4.04.7201, 1ª Turma, Relator para Acórdão PAULO PAIM DA SILVA, julgado em 18/12/2024) CONSTITUCIONAL.
TRIBUTÁRIO. REGIME NÃO-CUMULATIVO. TESE TEMA 69/STF. DIREITO À ASSUNÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS COM A INCLUSÃO DO ICMS INCIDENTE COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO. MP 1.159/23. LEI 14.592/23. PREVISÃO LEGAL NO SENTIDO RESTRITIVO. AUSÊNCIA DO DIREITO. INEXISTENTE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, NÃO-CUMULATIVIDADE E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.
1. Com a edição da MP 1.159/23 e a alteração do disposto no art. 03º, § 2º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, explicitamente excluiu-se os valores de ICMS de operações de aquisição da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS (inciso III), respeitada a anterioridade nonagesimal quanto à produção de seus efeitos (art. 03º). A norma se manteve com a superveniência da Lei 14.592/23.
2. De acordo com a norma legal, os contribuintes que apuram as contribuições sob a sistemática não cumulativa não terão direito a crédito de PIS e Cofins sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.
3. Os valores de ICMS destacados nas notas fiscais de compra não são aptos ao creditamento em PIS e COFINS não-cumulativo, frente à expressa previsão do art. 3º, §2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/23, cuja legalidade e constitucionalidade é reconhecida dado o entendimento firmado pelo Tema 756/STF (TRF4, Segunda Turma, AC 5020061-76.2023.4.04.7100, Relator Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia, juntado aos autos em 26/09/2023).
4. Em sua materialidade, a medida não importa em qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade, atentando-se para a ordem constitucional no sentido de que os valores destacados do ICMS não se sujeitam à tributação do PIS/COFINS, expurgando em simetria os valores também no regime de crédito pela via não cumulativa. Inexistente desproporcionalidade, ante o quanto disposto no RE 574.706 e em sendo possível ao legislador delimitar o que se entende por custo de aquisição para fins de creditamento (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AC nª 5002374-28.2023.4.03.6126, Rel.
Desembargador Federal Luís Antonio Johonsom di Salvo, julgado em 12/11/2023). (TRF4, AC 5016992-36.2023.4.04.7003, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 13/03/2024.) Assim, se o valor do ICMS não deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, naturalmente também não deve gerar direito a crédito.
DISPOSITIVO
Com tais razões, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada por SERGIO BISPO OLIVEIRA EIRELI - CNPJ: 21.***.***/0001-98, à míngua de qualquer ilegalidade ou abuso de poder a serem reparados nesta ação mandamental. Custas ex lege. Sem honorários (art. 25 da Lei nº. 12.016, de 07.08.2009, e Súmula 512 do STF). DÊ-se ciência à digna autoridade coatora, o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SALVADOR/BA, mediante ofício instruído com cópia desta sentença.
Intime-se o órgão interessado, UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), para tomar ciência do inteiro teor desta sentença. Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público Federal. Findo o prazo recursal em branco, certificado o trânsito em julgado desta sentença, arquivem-se os autos. P.R.I. Salvador (BA), 29 de setembro de 2025. CARLOS D'ÁVILA TEIXEIRA Juiz Federal da Bahia ♦ 13ª Vara Cível SJBA