PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 14ª Vara Federal Cível da SJDF
SENTENÇA
TIPO "A" PROCESSO: 1083190-81.2025.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: E. D. J. B. F. REPRESENTANTES POLO ATIVO: MIGUEL ANGELO BISPO OLIVEIRA - DF65508 POLO PASSIVO: P. D. E. e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: SARVIA DANIELLY SALVINO DE ARAUJO - PB17475
SENTENÇA
I Trata-se de mandado de segurança impetrado por E. D. J. B. F. contra ato praticado pelo P. D. E., objetivando a “convocação do Impetrante na cota legal de pessoas com deficiência, visto o notório descumprimento da cota legal e obrigação legal de provimento dos cargos destinados as pessoas com deficiência”. O impetrante relata ter sido aprovado no concurso público da EBSERH, no emprego de Pedagogo, na condição de pessoa com deficiência, mas não foi convocado até o momento, em flagrante descumprimento pela autoridade impetrada do art. 93 da Lei nº 8.213/91, que prevê a obrigatoriedade da empresa pública preencher de 2% a 5% dos seus cargos com beneficiários habilitados ou pessoas portadoras de deficiência e habilitadas ao trabalho.
Atribuiu à causa o valor de R$ 1.518,00, juntou documentos e requereu os benefícios da justiça gratuita. A análise do pedido de liminar foi postergada (ID 2200047175). AJG concedida. Emenda à inicial no ID 2172653926. A EBSERH requereu seu ingresso no feito e apresentou informações (ID 2204476152). Preliminarmente, sustentou ausência de interesse ao argumento de que a impetrantes foi aprovada apenas para cadastro de reserva, sem garantia de nomeação.
No mérito, defendeu a ausência de ilegalidades e pugnou pela denegação da segurança. Alegou, ainda, fazer jus aos privilégios concedidos à Fazenda Pública (especialmente a isenção do pagamento de custas), por ser empresa pública prestadora de serviços públicos. O feito veio por declínio de competência (ID 2204244748). O MPF não se manifestou sobre o mérito (ID 2205646676).
É o relatório.
Decido. II Inicialmente, rejeito a preliminar de ausência de interesse, visto que é matéria que se confunde com o mérito da impetração. Noutro passo, destaque-se que deve ser atribuída à EBSERH as prerrogativas inerentes à Fazenda Pública, não de modo irrestrito, mas apenas para fins específicos, conforme recente precedente do E. TRF1, que oportunamente colaciono: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH.
CUMULAÇÃO DE CARGOS POR PROFISSIONAIS DE SAÚDE. CARGA HORÁRIA SUPERIOR A 60 HORAS SEMANAIS. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃ, DESDE QUE COMPATÍVEIS OS HORÁRIOS DE TRABALHO. JURISPRUDÊNCIA DO STF. EXTENSÃO À EBSERH DAS MESMAS PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Sentença proferida sob a vigência do CPC/2015 não sujeita ao reexame necessário.
2. Trata-se de recurso de apelação (ID 416166939) interposto pela ré contra sentença (ID 416166923) que julgou procedente o pedido inicial, para que se proceda à nomeação da requerente para exercício do cargo para o qual foi classificada no Concurso Público EBSERH- Edital 01/2016, se o único impedimento foi a incompatibilidade de horário com vínculo de 30 horas semanais.
3. O ponto controverso da demanda está na legalidade ou não do ato administrativo que indeferiu a contratação da parte autora e verificar a possibilidade de nomeação para o emprego/cargo público para qual foi classificada diante da análise da possibilidade de acumulação de cargos, com carga horária semanal superior a 60 horas.
4. O entendimento do STF é no sentido de que a Constituição Federal autoriza a acumulação remunerada de dois cargos públicos privativos de profissionais de saúde, sem limitação de jornada semanal, desde que haja compatibilidade de horários.
5. O STF firmou a seguinte tese no julgamento do Tema 1081: "As hipóteses excepcionais autorizadoras de acumulação de cargos públicos previstas na Constituição Federal sujeitam-se, unicamente, à existência de compatibilidade de horários, verificada no caso concreto, ainda que haja norma infraconstitucional que limite a jornada semanal".
6. Certo é que o entendimento de impossibilidade de cumulação de cargos quando a jornada total ultrapassa o limite de 60 horas semanais (Parecer CG n. 145/98 da AGU) já foi superado administrativamente pela própria AGU quando da Orientação Normativa n. 005, de 29 de março de 2017, sem prejuízo do entendimento jurisprudencial consolidado de que tal condicionante é inconstitucional, pois não encontra guarida no Art. 37, inciso XVI, da CF/88, que exige tão somente a compatibilidade de horários, conforme os precedentes do STF já citados.
7. A EBSERH é uma empresa pública federal, vinculada ao Ministério da Educação, criada por lei, com capital social integralmente sob a propriedade da União, tendo por finalidade a prestação de serviços gratuitos de assistência médico-hospitalar, ambulatorial e de apoio diagnóstico e terapêutico à comunidade, conforme se depreende dos artigos 1º, 2º e 3º da Lei Federal n. 12.550/2011
8. Na linha de precedente do STF (ACO 3307 AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 06-12-2021, DJe-022 de 04-02-2022, p. em 07-02-2022) admite-se a extensão de prerrogativas da Fazenda Pública à EBSERH, todavia, não de modo irrestrito, como consignado no julgamento do RR-11174-34.2020.5.18.0016, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 02/06/2023, que a reconheceu apenas para fins específicos, como isenção de custas e execução pelo regime de precatórios, mas não para à contagem em dobro dos prazos processuais.
9. Apelação parcialmente provida. (AC 1003429-97.2018.4.01.3900, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO MORAIS DA ROCHA, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, PJe 23/09/2024 PAG.) Adentro ao mérito. O presente mandado de segurança foi impetrado com o objetivo de compelir a autoridade coatora a nomear o impetrante no cargo de Pedagogo (PcD), no qual foi aprovado em concurso público nacional, sob o fundamento de que a estatal estaria em descumprimento ao art. 93 da Lei nº 8.213/91, por não preencher integralmente a cota legal destinada a pessoas com deficiência.
De acordo com o julgamento do RE 837.311, em sede de repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal, "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015). No caso concreto, o impetrante não logrou êxito em comprovar que se enquadra em qualquer das hipóteses acima.
Conforme consta da documentação juntada aos autos, o impetrante foi aprovado em cadastro de reserva, na 2ª colocação na lista específica de candidatos PcD, para o cargo de Pedagogo – 40h, no âmbito do concurso regido pelo Edital nº 03/2024 – EBSERH – Área Assistencial. O edital expressamente previu que as convocações observariam a ordem de classificação e a existência de vagas disponíveis. A própria EBSERH demonstrou que não houve até o momento liberação de vagas em número suficiente para alcançar a classificação do impetrante na lista PcD.
Com efeito, não houve comprovação de convocação de candidato em colocação inferior à do impetrante, tampouco de contratação precária de terceiros para o exercício das mesmas atribuições. Sustenta o impetrante que a EBSERH estaria em descumprimento do art. 93 da Lei nº 8.213/91, por manter quantitativo de empregados com deficiência inferior ao mínimo legal exigido (5%), o que geraria o dever de convocar os aprovados PcD, ainda que em cadastro de reserva.
Contudo, a jurisprudência nacional é unânime em reconhecer que o descumprimento genérico da cota legal não gera, automaticamente, o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas. Para que se configure a preterição apta a justificar a concessão da ordem, seria necessária a demonstração de: Ato concreto de preterição da ordem de classificação, Contratação de terceiros em desvio de função, Ou a existência de vaga efetiva não preenchida.
No presente caso, o impetrante não demonstrou a existência de ato específico da Administração que implicasse a quebra da ordem de convocação. Os documentos oficiais fornecidos pela própria EBSERH revelam que a convocação dos aprovados PcD segue parâmetros definidos judicialmente na Ação Civil Pública nº 0000337-91.2019.5.10.0010, a qual estabelece ordem alternada de nomeação entre ampla concorrência, PcD e PNP (pretos e pardos), garantindo percentual de 40% de vagas para PcD para o cargo em comento.
Além disso, conforme o edital e as regras estipuladas em sede de ACP, a segunda vaga PcD - à qual o impetrante teria direito por sua classificação - ainda não se tornou disponível, o que afasta a existência de ilegalidade concreta ou de omissão arbitrária. Não havendo demonstração objetiva de preterição, nem de ilegalidade no ato administrativo impugnado, não é possível ao Judiciário impor à Administração a nomeação da impetrante, sob pena de invasão na seara da discricionariedade legítima.
III
Ante o exposto, denego a segurança. Sem custas. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n. 12.016/09). Intimem-se. Brasília-DF, data da assinatura. Assinado digitalmente pelo(a) Magistrado(a) (nome gerado automaticamente ao final do documento)
