SIMONE RODRIGUES ALVES ROCHA DE BARROS (OAB 182603/SP), LUIZ CARLOS MALHEIROS FRANCA (OAB 163989/RJ), GABRIEL RIBEIRO PRUDENTE (OAB 306024/SP), FERNANDA FRISCH ROZES DAWIDOWITSCH (OAB 248607/RJ)
Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF
SENTENÇA: TIPO A PROCESSO: 1083986-77.2022.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)
AUTOR: GUARACIABA TRANSMISSORA DE ENERGIA (TP SUL) S.A. REU: AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL, OPERADOR NACIONAL DO SISTEMA ELETRICO ONS
SENTENÇA
Trata-se de ação de procedimento comum, com pedido de tutela de urgência, em ação proposta por Guaraciaba Transmissora de Energia S.A. em face da Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel e do Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS, objetivando: “(...) seja deferida, inaudita altera parte, a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional para o fim de suspender, ao menos até o final do presente processo, os efeitos do Despacho nº 1.630/2021 e do Despacho nº 2.198/2022, que determinaram a retificação das datas dos TLPs, impedindo-se assim a aplicação do desconto na RAP da autora. (...) (a) anular o Despacho nº 1.630, de 08.06.21, e o Despacho nº 2.198, de 16.08.22, proferidos pela ANEEL no processo administrativo n° 48500.006409/2017-81, mantendo-se todos os termos dos TLPs emitidos pelo ONS que indicam a entrada em operação comercial provisória da LT 500kV Rio Verde Norte – Marimbondo II, C1 e C2, nas datas de 31.08.16 e 12.0916, impedindo-se, por conseguinte, seja determinada à GTE a devolução da RAP recebida referente ao período de 31.08.16 a 21.12.16 pela operação da referida linha de transmissão”.
A parte autora alega, em síntese, que atua como concessionária de serviço público, sendo responsável pela operação de linhas de transmissão de energia elétrica do Sistema Interligado Nacional – SIN. Sustenta que, por expressa disposição da Resolução 454/2011 da Aneel, o pagamento das verbas acordadas no ato concessório poderá ter início em momento anterior à emissão do Termo de Liberação Definitivo – TLD, caso constatadas que as pendências existentes em relação ao projeto inicialmente aprovado consistem em “pendências não impeditivas próprias” e “pendências impeditivas de terceiro”.
Aduz que, em tais hipóteses, a empresa transmissora deverá requerer a expedição de Termo de Liberação Provisória – TLP e, caso deferido tal pleito, fará jus, respectivamente, a 90% (noventa por cento) e 100% (cem por cento) da remuneração contratada. A parte autora argui que obteve a emissão de TLP em seu favor em 31/08/2016 e, em 12/09/2016, tendo em vista que as pendências que obstavam a entrada da linha em operação comercial eram atribuíveis à terceiro.
Assevera que a Aneel procedeu, contudo, à revisão dos marcos temporais citados, concluindo, nos autos do Processo Administrativo 48500.006409/2017-81, que “a energização de parte do sistema de transmissão de responsabilidade da autora, especificamente no que diz respeito à ‘LT 500kV Rio Verde Norte – Marimbondo II, C1 e C2’, somente ocorreu em dezembro de 2016 e que, por isso, [ela] não deveria ter recebido 90% da remuneração no período entre agosto e dezembro de 2016 relativamente à referida linha de transmissão”.
Afirma que foi ordenada, assim, a devolução da parcela da Receita Anual Permitida – RAP a ela paga por tal período, por intermédio de desconto a ser realizado pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS. A parte demandante requer que seja concedida, in limine, a suspensão da exigibilidade dos efeitos dos Despachos 1.630/2021 e 2.198/2022, argumentando, a fim de justificar a concessão da medida de urgência, que o desconto ordenado perfaz o montante de R$ 14.492.053,55 (quatorze milhões, quatrocentos e noventa e dois mil e cinquenta e três reais e cinquenta e cinco centavos).
Para tanto, “oferece SEGURO GARANTIA JUDICIAL no valor da RAP em discussão, acrescido de 30%” tecendo considerações acerca da existência de orientação jurisprudencial favorável à adequação de tal medida para a suspensão da exigibilidade do débito. Instruiu a inicial com procuração e documentos. Em despacho preambular (id1439305354), foi determinada a intimação da parte requerente para que procedesse à juntada de cópia do seu Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ e do documento de identificação do seu representante, comando judicial que restou por ela atendido (id1447927883 a id1447927885).
Ainda naquela oportunidade, a análise da medida de urgência foi postergada para após a manifestação prévia da parte ré, na qual o Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS (id1469821388) refuta os termos da exordial, pugnando pela denegação da liminar requerida. Em petitório apartado (id1475951868), a parte autora impugnou as alegações apresentadas pelo ONS, salientando a ausência de apresentação de manifestação por parte da Aneel.
Ato contínuo, veio aos autos a Aneel (id1484982378), manifestando-se contrariamente ao pleito de antecipação de tutela formulado. Em nova peça processual posterior (id1503703382), repisa que “não é beneficiária dos valores em discussão, de modo que não faz sentido a garantia oferecida que não contempla os verdadeiros prejudicados pela receita indevida recebida pela parte autora”. Decisão (id1523470889) indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.
Contestação da ANEEL (id1539954349). Contestação da ONS (id1563074868). Decisão em sede de Agravo de Instrumento n. 1013970-79.2023.4.01.0000 defere o pedido de antecipação da tutela recursal formulado na inicial, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito descrito nos autos de origem, mediante a garantia do seguro garantia oferecido, em valor correspondente ao montante do débito – acrescido de 30% do seu valor – e pelo prazo de sua vigência, até o pronunciamento definitivo da Turma julgadora (id1575852503).
A parte autora apresentou réplica (id1630055871). As partes não produziram outras provas. Os autos vieram conclusos para julgamento.
Decido. Da ilegitimidade passiva do ONS. Verifica-se a legitimidade ad causam do ONS para figurar no polo passivo da presente demanda visto que O ONS é o órgão responsável por analisar e emitir TLPs/TLDs, tendo participado dos fatos e do processo administrativo correlato. Os próprios autos revelam que os TLPs de 31/08/2016 e 12/09/2016 foram emitidos pelo ONS, com indicação das pendências e das condições técnicas de operação provisória.
Destaca-se que há precedentes no TRF1 reconhecendo a legitimidade do ONS em controvérsias semelhantes. Logo, rejeito a preliminar. AO MÉRITO O cerne da controvérsia gravita em torno da legalidade da glosa da RAP que determinou a devolução de Receita Anual Permitida (RAP) recebida pela autora entre 31/08/16 a 21/12/16, decorrente de pendências impeditivas de terceiros, não imputáveis à autora. A ANEEL é autarquia federal instituída pela Lei nº 9.427/96, com competência para regular, fiscalizar e aplicar penalidades no setor elétrico.
A jurisprudência é pacífica quanto à legitimidade dos atos administrativos sancionadores praticados por agências reguladoras. Destaca-se, que as agências reguladoras são autarquias disciplinadas por um regime jurídico especial, que visam especificamente regular determinadas atividades que, antes privativas do Estado, foram transferidas para o setor privado, em face do processo de desestatização implementado no país.
Essas agências têm como características a independência, a especialização técnica e a atribuição regulamentadora que a lei de instituição lhes confere no âmbito do seu ordenamento setorial. O poder regulador das agências deve ser um instrumento de integração de normas, a fim de dar maior especificidade às leis que têm valores mais genéricos, trabalhando no campo da sua execução, mediante critérios técnicos e econômicos.
Não lhes é permitido, contudo, contrariar ou inovar os textos legais, em estrita obediência ao princípio da legalidade. O ONS foi criado pela Lei nº 9.648/98, atualmente regulamentado pelo Decreto nº 5.081/04, e está sob a fiscalização e regulação da ANEEL, sendo constituído sob a forma de uma associação civil integrada pelos concessionários de geração, transmissão, distribuição, importadores e exportadores de energia elétrica, e tem como tarefa principal é coordenar e controlar a operação das instalações de geração e de transmissão da energia elétrica no Sistema Interligado Nacional (SIN), visando à segurança e modicidade tarifária do suprimento de energia elétrica a todos os consumidores do SIN.
A ONS que é responsável pela aplicação da PVI sobre a receita RAP da parte Autora. A parte autora sagrou-se vencedora do leilão destinado à contratação de serviço público de transmissão de energia elétrica, mediante outorga de concessão, incluindo a construção, a operação e manutenção das instalações de transmissão da Rede Básica do Sistema Interligado Nacional. Ela recebe a Receita Anual Permitida (RAP) mensalmente pela concessão do serviço público de transmissão e da referida RAP são realizados descontos por indisponibilidade dos serviços prestados.
O desconto na Receita Anual Permitida (RAP) foram feitos diante do atraso na operação comercial provisória constantes dos Termos de Liberação Provisória (TLPs) referentes à LT 500 kV Rio Verde Norte – Marimbondo II (C1 e C2) e determinaram a devolução dos valores de RAP (90%) percebidos entre agosto e dezembro de 2016, no montante apurado de R$ 14.492.053,55. Os Despachos ANEEL nº 1.630/2021 e nº 2.198/2022 que a parte autora pretende anular, assim dispõem: A Resolução ANEEL nº 454/2011 (id1437347771 ), vigente à época dos fatos, dispõe que a emissão do TLP pelo ONS implica direito ao recebimento da RAP a partir da data nele indicada, quando não houver pendências impeditivas próprias, sendo devido 90% da RAP se remanescerem pendências próprias não impeditivas (art. 7º, § 3º), e 100% se presentes apenas pendências de terceiros (art. 7º, § 2º).
O Contrato de Concessão também alinha o início da remuneração à disponibilidade das instalações para operação comercial, e não à efetiva circulação de energia. Veja-se: Resolução ANEEL nº 454/2011 Art. 7º O TLP deverá ser emitido em até 5 (cinco) dias úteis após solicitação da transmissora ao ONS e implicará em direito ao recebimento da RAP a partir da data de solicitação, desde que não anterior à data estabelecida no contrato de concessão ou autorização da ANEEL, observado pela transmissora: § 2º A transmissora fará jus a recebimento de 100 % (cem por cento) da parcela de RAP por FT liberada para operação comercial provisória sem pendências próprias, a partir da data de liberação especificada no TLP. § 3º A transmissora fará jus a recebimento de 90 % (noventa por cento) da parcela de RAP por FT liberada para operação comercial provisória com pendências não impeditivas próprias, a partir da data de liberação especificada no TLP.
No caso, nas solicitações de Termo de Liberação para Operação Provisória de 31/08/2016 (id 1437347767) e 12/09/2016 (id 1437347768), a parte autora registrou que não havia pendência impeditiva da GTE, havendo pendências impeditivas de terceiros (TMT) para viabilizar a operação pela Configuração Provisória. A partir desses documentos, a autora passou a receber 90% da RAP (existência de pendências próprias não impeditivas), exatamente como desenha a Resolução 454/2011.
Contudo, verifica-se que os diversos relatórios técnicos, notadamente a Nota Técnica nº 122/2018-SFE/ANEEL, de 18/02/2019 (id1437347778), a Nota Técnica nº 46/2021 - SFE/ANEEL (id1437347779) e a Nota Técnica nº 70/2021 (id1437347777), foram emitidas por órgãos especializados da Aneel e decorreram de fiscalização realizada em cotejo com as informações dos terceiros aos quais a parte autora imputava as referidas pendências.
Na espécie, atestou-se que o empreendimento outorgado mediante contrato de concessão não estava concluído para operação provisória, havendo pendências impeditivas próprias, precipuamente de natureza técnica. Após análise da Declaração o ONS informou que a TMT não poderia ser apontada como terceiro causador da pendência, visto que o impedimento para o qual solicitamos esclarecimentos consistia na não realização do seccionamento.
A Transmissora deveria ter integrado todo o contrato até 10/01/2015, mas até o momento ela não integrou o Compensador estático CE 500 kV -200 /+300 Mvar RIO VERDE NORTE e não realizou o seccionamento das linhas de FURNAS LT 500 kV Marimbondo / Araraquara C1 e C2 para se conectar à SE Marimbondo
II. (id1437347772) Entre 01/09/2016 e 21/12/2016 as instalações da Guaraciaba, exceto o seccionamento da linha Marimbondo-Araraquara, estavam prontas e impedidas de operar por pendência impeditiva de terceiros. Contudo, era exatamente este o seccionamento que permitiria a operação dos ativos Rio Verde - Marimbondo C1 e C2 ao SIN, conforme previsto pelo Edital. Portanto, havia pendência impeditiva da própria GTE.
Os documentos constantes dos autos e do processo administrativo revelam que a GTE não concluiu tempestivamente as instalações contratualmente previstas. A ANEEL destacou que a concessionária estava 465 dias atrasada em relação ao cronograma, tendo inclusive convocado Furnas com apenas seis dias de antecedência para testes essenciais, e posteriormente cancelado datas por falta de equipe ou de equipamentos adequados.
Tais elementos evidenciam que a própria autora tinha pendências impeditivas relevantes, que contribuíram decisivamente para o atraso do empreendimento. Conforme a conclusão técnica da ANEEL, ainda que tenha havido postura pouco colaborativa de Furnas, o impacto desse comportamento foi marginal (35 dias), e não determinante para impedir a entrada em operação provisória. A análise administrativa concluiu que não havia nexo causal que justificasse atribuir a terceiros a impossibilidade de operação, sendo a GTE responsável por pendências impeditivas próprias que inviabilizaram a prestação do serviço antes de 21/12/2016.
A autora sustenta que houve um acordo institucional para operar em Configuração Provisória, o que lhe permitiria receber a RAP antes da data de efetiva operação. Contudo, dos próprios autos decorre que a solução provisória foi proposta pelas próprias transmissoras (GTE e TMT), não houve determinação da ANEEL, do ONS ou do MME impondo tal configuração, e a ata de reunião não possui força para alterar o contrato de concessão.
A ANEEL esclareceu que a solução não afasta a responsabilidade da concessionária pelo cumprimento das etapas originais do empreendimento, nem estabelece exceção ao critério de início da RAP. Portanto, a mera existência da Configuração Provisória não cria direito subjetivo ao recebimento antecipado de RAP, pois o contrato e a Resolução nº 454/2011 condicionam o início legítimo da remuneração à efetiva prestação do serviço ou à inexistência de pendências impeditivas próprias, o que não se verificou.
Do critério correto para início da RAP: efetiva prestação do serviço e ausência de pendências impeditivas A autora interpreta o art. 7º da Resolução nº 454/2011 como se bastasse a emissão do TLP para fazer jus ao recebimento da RAP. Não assiste razão. Segundo a ANEEL, os TLPs emitidos pelo ONS não refletem avaliação definitiva, pois podem ser revistos e retificados após análise técnica mais aprofundada, conforme autoriza o próprio art. 4º da Resolução.
Essa previsão normativa foi legitimamente exercida no processo administrativo, resultando na retificação das datas dos TLPs para 21/12/2016, data em que a linha efetivamente passou a prestar o serviço público, que entrou em operação. A agência reguladora demonstrou que, antes dessa data, persistiam pendências impeditivas próprias da concessionária, razão pela qual não cabe enquadramento da situação no art. 7º, §§ 2º e 3º da Resolução.
Logo, não havia base regulatória para o pagamento da RAP entre agosto e dezembro de 2016, pois não estava em operação. Na espécie, em que pese à argumentação construída na peça exordial, tenho que as peculiaridades do caso concreto indicam que não há amparo para a afastar os descontos da RAP previsto contratualmente, visto que a decisão foi fundamentada em notas técnicas, confirmando que as diligências que impediram a operação comercial deveriam ser solucionadas pela própria autora.
O suposto erro administrativo de desconto contratual não pode ser evidenciado a partir das alegações apresentadas, devendo o referido equívoco na atuação administrativa ser demonstrado a partir de prova robusta, específica e inequívoca, notadamente considerada a presunção de legalidade e veracidade que milita em favor do ato administrativo. Neste contexto, não se identifica nas alegações de mérito declinadas pela parte demandante, plausibilidade suficiente para o deferimento do pedido postulado.
Dito isso, após análise dos autos, diante da ausência de documento expresso que comprove a isenção de responsabilidade quanto às falhas de operação, é legítima a atuação da Agência reguladora. Com efeito, a atuação do ente regulador está nos limites estritos da legalidade, e a matéria debatida nos presentes autos trata de questão eminentemente técnica inserida na competência da ANEEL, não cabendo ao Poder Judiciário rever as decisões administrativas da Agência, limitando-se o controle apenas aos aspectos da legalidade.
Nesse sentido, é legítima a indicação para efetuar o desconto da RAP, não havendo qualquer vício de ilegalidade que enseja a sua anulação, o que impõe a improcedência dos pedidos.
Isso posto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. CONDENO a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo no percentual mínimo, sobre o valor da causa, devidamente atualizado desde o ajuizamento da ação, observando-se os limites e critérios do art. 85, 3º, do CPC. Havendo recurso, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões, no prazo legal e, após, subam os autos ao Eg.
TRF/1ª Região. Encaminhar cópia desta sentença por e-mail ao relator do agravo de instrumento n. 1013970-79.2023.4.01.0000 Publicada e registrada eletronicamente. Brasília - DF, na data da assinatura. ALAÔR PIACINI Juiz Federal
