1094356-47.2024.4.01.3400

05) em razão de a Concer ter, supostamente, atrasado, de modo injustificado, o cronograma de obras previsto para o ano de 2019. De acordo com o Parecer nº 215/2020 (doc. 06), ter-se-ia constatado a inexecução de obras de Recuperação do Viaduto Harold Polland. Nos termos do art. 24 da Lei n. 10.233/2001, cabe à ANTT, em sua esfera de atuação, como atribuições gerais: (...)

VI – reunir, sob sua administração, os instrumentos de outorga para exploração de infra-estrutura e prestação de serviços de transporte terrestre já celebrados antes da vigência desta Lei, resguardando os direitos das partes e o equilíbrio econômico-financeiro dos respectivos contratos; (...)

VIII – fiscalizar a prestação dos serviços e a manutenção dos bens arrendados, cumprindo e fazendo cumprir as cláusulas e condições avençadas nas outorgas e aplicando penalidades pelo seu descumprimento; (...) XVIII - dispor sobre as infrações, sanções e medidas administrativas aplicáveis aos serviços de transportes.(Incluído pela Lei nº 12.996, de 2014) Do mesmo modo, o art. 26 da mencionada lei estabelece a competência da ANTT para: (...)

II – fiscalizar diretamente, com o apoio de suas unidades regionais, ou por meio de convênios de cooperação, o cumprimento das condições de outorga de autorização e das cláusulas contratuais de permissão para prestação de serviços ou de concessão para exploração da infra-estrutura..; (...) Por sua vez, a Resolução ANTT nº 4.071/2013, a qual regulamenta as infrações sujeitas às penalidades de advertência e multa por inexecução contratual na exploração da infraestrutura rodoviária federal concedida, assim estabelece: Art. 2º As penalidades de multas para as Concessões d a 1ªEtapa do PROCROFE serão calculadas tendo como base a Unidade de Referência de Tarifa - URT ou a Unidade de Referência de Multa - URM, conforme disposto nos Contratos de Concessão, com a seguinte gradação:

I - Grupo

1 - multa de 100 (cem) URTs ou URMs;

II - Grupo

2 - multa de 300 (trezentos) URTs ou URMs;

III - Grupo

3 - multa de 500 (quinhentos) URTs ou URMs;

IV - Grupo

4 - multa de 750 (setecentos e cinqüenta) URTs ou URMs; e

V - Grupo

5 - multa de 1000 (mil) URTs ou URMs (...) Além disso, o art. 78-F da Lei nº 10.233/2001 ratifica o poder sancionatório da ANTT, ao estabelecer que: “Art. 78-F. A multa poderá ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção e não deve ser superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais). § 1º O valor das multas será fixado em regulamento aprovado pela Diretoria de cada Agência, e em sua aplicação será considerado o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção”Consta do Parecer Técnico nº 374/2016-COINF-URSP/SUINF De acordo com o Contrato de Concessão de Rodovias, para exploração do trecho da BR 040/MG/RJ: 219.

O atraso injustificado no cumprimento dos prazos fixados nos cronogramas de execução de obras e serviços constantes do PROGRAMA DE EXPLORAÇÃO DA RODOVIA sujeitará a CONCESSIONÁRIA à multa moratória, por dia de atraso. 220. A multa aludida no item anterior não impede que o DNER rescinda, unilateralmente, este CONTRATO, observados os procedimentos administra/vos nele previstos, ou proceda a aplicação de outras sanções aqui previstas. 221.

As multas moratórias, aplicadas após regular processo administrativo, serão calculadas e recolhidas de acordo com as disposições e cláusulas deste CONTRATO. 222. Para os fins de aplicação das muitas previstas neste CONTRATO fica criada a URT - Unidade de Referência de Tarifa, com valor correspondente a 100 (cem) vezes o valor da TARIFA BÁSICA DE PEDÁGIO vigente na data de recolhimento da multa moratória. 223.

Os atrasos diários no cumprimento dos cronogramas físico de execução das obras e serviços vinculados a concessão, conforme especificado nos Quadros 9A e 9B da Proposta de Tarifa, bem assim nos cronogramas básicos que forem ajustados pelas pelas partes no decorrer da execução deste CONTRATO, inclusive os pertinentes a refazimento de obras ou serviços deficientemente executados, importarão na aplicação das multas moratórias no valor de 3 (três) URT's para os investimentos (Quadro 9A) e 4 (quatro) URT's para operação da RODOVIA e assistência ao usuário (Quadro 9B).

No entanto, consta do PARECER TÉCNICO N° 92/2020/AREAL/URRJ:

10. Em sua Defesa anexada à Carta PLC-CA-0166/2020, a CONCER argumenta, inicialmente, contra os procedimentos administrativos adotados pela SUROD pleiteando a unificação de todos os processos que se referem à inexecuções de obras previstas para o ano de 2019. Como argumento, cita os três critérios que ensejam o reconhecimento do instituto da continuidade delitiva:

I - duas ou mais infrações serem da mesma espécie (critério material);

II - duas ou mais infrações serem praticadas em condições de tempo semelhantes (critério temporal);

III - duas ou mais infrações serem praticadas em condições de lugar semelhantes (critério espacial)

11. Contudo, embora admita-se que tratam de autuações com referência temporal semelhantes (ano de 2019), as obras de natureza semelhantes estão abrigadas no mesmo item do PER, portanto, a estas, será aplicado o Princípio da Continuidade Delitiva. Para as demais por constituírem obras distintas quanto a localização e natureza e cuja inexecução decorrem de ações (ou da falta delas) diferentes por parte da concessionária, entende-se como coerente a decisão da GEFIR no sentido da separação por itens do PER visto que não encontram-se configurados os três critérios que definiriam a continuidade delitiva.

A Fiscalização detectou um aumento significativo no número de segmentos e marcar viárias reprovadas em relação ao segundo semestre de 2016, concluindo que a autora não cumpriu com as obrigações contratuais no que tange à sinalização horizontal. A autora, por outro lado, não fez prova de que haja vícios ou desproporcionalidade no processo sancionador, porquanto a sanção é prevista na norma que legisla a matéria.

12. O segundo argumento da Defesa apresentada pela Concessionária se constitui na identificação de "vício oculto" visto que "no ano de 2018, antes de iniciar as obras de recuperação e reforço do viaduto Harold Poland, supervenientemente, descobriu falhas estruturais (i.e.: na concretagem dos pilares da OAE)".

13. Contudo, cabe o registro do histórico do projeto apurado das próprias alegações da recorrente: projeto encaminhado em 05 de janeiro de 2015; não objeção foi obtida em 12 de novembro de 2015; autorização do início de obra emitida em 15 de janeiro de 2016; comunicação de "impedimentos de ordem ambiental" no dia 04 de janeiro de 2018; e não objeção da revisão do projeto em 15 de maio de 2019.

14. E também deve ser destacado o seguinte trecho de sua defesa: É sabido que antes de grandes obras, e mesmo durante as atividades contratuais de conservação e monitoramento das Obras de Arte Especiais da Rodovia, a Concer, no desempenho dos seus trabalhos, por zelo e cuidado, desempenha vistorias detalhadas e produz relatórios especializados, inclusive de prestadores de serviço altamente técnicos, com grande reputação do mercado.

Foi justamente nesse contexto que a Concer, no ano de 2018, antes de iniciar as obras de recuperação e reforço do viaduto Harold Poland, supervenientemente, descobriu falhas estruturais (i.e.: na concretagem dos pilares da OAE) que denotam vício oculto. (...)

Isso posto, conclui-se que, ao contrário do entendimento exarado pelo Parecer nº 215/2020/GEFIR/SUINF/DIR, a Concer não pode ser responsabilizada pela inexecução da obra do viaduto Harold Poland, eis que esta decorre dos vícios ocultos evidenciados, os quais levaram à necessidade de revisão do projeto executivo.

15. É relevante destacar que a concessionária possui a obrigação contratual de monitorar, individualmente, todas as OAEs existentes no trecho rodoviária sob sua gestão e, ainda, que elaboração dos estudos, pesquisas e ensaios prévios ao desenvolvimento do projeto é de responsabilidade da própria concessionária, logo, a qualidade, a adequação e a conformidade deste decorre diretamente da capacidade da mesma em avaliar corretamente as condições em que se realizará o projeto e a execução das obras.

Logo, a responsabilidade por erros, falhas ou inexatidão dos projetos também pertence à concessionária e, neste caso, não se verifica nenhuma questão relevante que possa afastar, ou mesmo, atenuar sua condição de protagonista no projeto em pauta.

16. Em sua Defesa, a CONCER alega também o desequilíbrio da equação econômicofinanceira do contrato em decorrência do não pagamento do aporte previsto no 12º Termo Aditivo ao Contrato que trata da implantação da Nova Subida da Serra de Petrópolis. Segundo a concessionária, "somente o primeiro montante previsto pelo 12º Termo Aditivo foi parcialmente cumprido pela União, de modo que valores expressivos deixaram de ser repassados à CONCER, comprometendo a equação econômico-financeira do seu Contrato de Concessão".

E ainda, que "em decorrência do já mencionado inadimplemento por parte da União, tais compromissos não puderam ser honrados, tornando grave e deficitária a situação econômica da Concessionária" concluindo que "em face do inadimplemento da União Federal no repasse de aportes em vultosos valores e da não promoção da adequada revisão contratual, não se mostra razoável ou coerente exigir que a Concer realize investimentos na Concessão até que tal situação seja solucionada".

17. De fato, a questão relacionada ao 12º Termo Aditivo ao Contrato, sua execução e os repasses, pode ser relevantes no âmbito deste contrato de concessão, contudo, a questão ainda não possui, nesta data, uma decisão definitiva da Agência sobre os custos da obra executada, a correspondência destes como os valores já disponibilizados para a concessionária e tampouco, a eventual correlação destes com a execução das demais obras e dos demais serviços de manutenção, conservação e operação da rodovia.

Ressalve-se, inclusive, que tal situação já impacta na decisão deste processo face a judicialização feita pela CONCER que resultou na limitação na aplicação de sanções, como se fará registrado na conclusão deste Parecer.

18. Portanto, considerando que tal pleito está sendo analisado em instâncias superiores, que não é certo que o inadimplemento por si teria o condão de inviabilizar a concessão nos ermos em que se apresenta e, talvez, sequer se configure como inadimplemento, e visando a instrução especificamente do processo ora em análise, tal argumento da CONCER não será acatado, visto que, em tese, as execuções de obras são eventos independentes entre si e o eventual atraso em uma obra deve ser avaliado em seus limites.

É possível verificar que a administração analisou as questões suscitada pela autora. No que tange à multa aplicada, o parecer esclarece a não aplicação da atenuante de 10%, porquanto a manutenção do serviço constitui o cumprimento do contrato e a citada atenuante não consta entre os atenuantes listados pela SUROD no Memorando nº 811/2018/SUINF. Além disso, pontuou que o início do período de apuração de mora se dá no dia 1º de janeiro.

Além disso, foi oportunizada à autora a apresentação de defesa e recurso, não se verificando violação do Devido Processo Legal. Por fim, não verifico a demonstração de que o atraso no cronograma das obras tenha ocorrido em decorrência da COVID

19. Logo, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe. Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados, com base no disposto no art. 487, I, do CPC, nos termos anteriormente explicitados. Custas iniciais recolhidas. Condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo no patamar de 10% sobre o proveito econômico indicado na ação. Intimações realizadas eletronicamente.

Havendo apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões, no prazo legal e, em seguida, remetam-se os autos ao TRF/1ª Região. Sem recurso, certifique-se o trânsito em julgado e intimem-se. Datada e assinada eletronicamente

Órgão

4ª Vara Federal Cível da SJDF

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

COMPANHIA DE CONCESSAO RODOVIARIA JUIZ DE FORA - RIO

Advogados

RODRIGO LEONARDO DE MELO SANTOS (OAB 42203/DF), JOSE CARDOSO DUTRA JUNIOR (OAB 13641/DF), LIANA CLAUDIA HENTGES CAJAL (OAB 50920/DF), MARIA LUIZA ABINADER DA SILVA DUTRA (OAB 78685/DF), AUGUSTO ROLIM DA SILVA NETO (OAB 60947/DF)