Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF
SENTENÇA: TIPO A PROCESSO: 1097444-93.2024.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: SORVETERIA PARANAGUA LTDA IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM MARINGÁ, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
SENTENÇA
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por SORVETERIA PARANAGUA LTDA contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM MARINGÁ/PR, objetivando: “a) CONCEDER, inaudita altera parte, medida liminar para que seja cessada a exigibilidade do PIS e da COFINS no que se refere à parcela de ICMS-ST incluída na base de cálculo do PIS e da COFINS, para os fatos jurídicos-tributários ocorridos a partir de novembro de 2024; b) CONCEDER em definitivo da segurança, nos termos do art. 5º, LXIX, da CF e art. 1º e ss da Lei 12.016/09, para que seja reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante: (i) de não incluir os valores de ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, em relação aos fatos jurídicos-tributários vencidos (2019 a 2024) e vincendos, nos termos do entendimento firmado pelo STJ no Tema 1125 e de acordo com entendimento dos Tribunais Pátrios, em especial o TRF da 3ª Região e art. 195, I, b, da CF; (ii) aos créditos provenientes dos pagamentos efetuados a maior no período compreendido entre 2019 e 2024, entendendo como ICMS-ST aquele destacado na nota fiscal, cujo montante deverá ser verificado em procedimento próprio pela RFB, corrigido pela Selic c/c juros de 1% ao mês; (iii) de compensar tais créditos com parcelas vincendas de tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, nos termos da legislação vigente relativa à compensação de tributos; (...)”.
A parte impetrante alega, em síntese, que o ICMS recolhido antecipadamente sob o regime de substituição tributária, não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois os valores referentes àquele imposto estadual não se amoldam ao conceito de faturamento. Inicial instruída com procuração e documentos. Custas iniciais recolhidas. Em despacho (id2161571717), posterguei a apreciação do pedido de urgência (liminar) para a sentença.
Ingresso da União (Fazenda Nacional) (id2162718985). Informações prestadas (id2173137871). O MPF não se manifestou sobre o mérito (id2180643414). Vieram os autos conclusos.
Decido. A presente ação mandamental versa acerca da possibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins. Assiste razão à impetrante. Após longa controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, o colendo Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento do RE n. 574.706, com repercussão geral reconhecida, por maioria, “apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.
No mesmo sentido, foi julgado Tema Repetitivo 1125 relativo à inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, pelo Superior Tribunal de Justiça, que firmou a tese que: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”, de acordo com no julgamento do REsp 1896678/RS e do REsp 1.958.265/SP, como se verifica das ementas a seguir: TRIBUTÁRIO.
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SUBSTITUÍDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO.
1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69).
2. No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098).
3. O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária.
4. O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo.
5. Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo.
6. A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva.
7. Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma.
8. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva."
9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (REsp n. 1.896.678/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/2/2024.). TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SUBSTITUÍDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO.
1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69).
2. No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098).
3. O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária.
4. O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo.
5. Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo.
6. A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva.
7. Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma.
8. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva."
9. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.958.265/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/2/2024.). Em acórdão publicado no DJe de 26/06/2024, no Recurso Especial n. 1.958.265/SP, a Primeira Seção do STJ acolheu parcialmente os embargos de declaração para esclarecer que a modulação dos efeitos da tese terá como marco 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF.
Desse modo, tenho que o tema relativo à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS encontra-se suficientemente sedimentado. Esse o quadro, curvo-me à orientação jurisprudencial ora dominante para reconhecer a ilegalidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, de modo que a concessão da ordem é medida que se impõe.
Isso posto, CONCEDO A SEGURANÇA postulada, com base no art. 487, I, do CPC, para declarar a inexistência de relação jurídica obrigando a Impetrante a recolher a contribuição ao PIS e à COFINS com inclusão do ICMS-ST nas respectivas bases de cálculo, bem como para declarar o direito da impetrante de compensar os valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, com juros a serem aplicados de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, com quaisquer tributos de sua responsabilidade administrados pela SRF.
Outrossim, DEFIRO O PEDIDO DE PROVIMENTO LIMINAR POSTULADO, para determinar a suspensão da exigibilidade do PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS-ST em suas bases de cálculo, ficando a Autoridade impetrada impedida de inscrever a Impetrante em dívida ativa e fazer a cobrança por qualquer meio. Custas em ressarcimento. Sem honorários advocatícios, conforme art. 25 da Lei 12.016/2009 e nos termos dos enunciados das Súmulas n. 512 do STF e n. 105 do STJ.
Intimem-se a impetrante e a autoridade impetrada. Vista à PGFN e ao MPF. Interposto recurso, deverá a Secretaria do Juízo certificar o recolhimento do preparo (caso necessário), até as quarenta e oito horas seguintes à interposição do recurso. Após, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões no prazo legal. Em seguida, com ou sem contrarrazões, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região.
Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição. Publicada e registrada eletronicamente. Brasília/DF, 5 de agosto de 2026. ALAÔR PIACINI Juiz Federal
