PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 8ª Vara Federal Cível da SJDF
SENTENÇA
TIPO "A" PROCESSO: 1104769-22.2024.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: TIM S/A REPRESENTANTES POLO ATIVO: JOAO CARLOS ZANON - SP163266 POLO PASSIVO: AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES - ANATEL
SENTENÇA
I -
RELATÓRIO
TIM S.A., ingressou com a presente ação de procedimento comum contra a ANATEL objetivando: a) a ilegalidade e a inexigibilidade do “Ônus Contratual” relativo ao biênio 2015/2016 apurado pela ANATEL no âmbito do Processo nº 53500.002263/2016-54 e por meio do Informe n. 243/2022/COGE/SCO (doc. 9), referente à prorrogação do direito de uso das radiofrequências relacionada aos Termos de Autorização PVCP/SPV nºs 074/2008, 84/2008, 85/2008, 86/2008, 87/2008 e 412/2012, no importe total de R$40.130.515,85 (quarenta milhões, cento e trinta mil, quinhentos e quinze reais e oitenta e cinco centavos); b) a ilegalidade e a inexigibilidade do “ônus complementar”, no valor de R$2.182.457,94 (dois milhões, cento e oitenta e dois mil, quatrocentos e cinquenta e sete reais e noventa e quatro centavos), apurado pela ANATEL no âmbito do Processo nº 53500.002263/2016-54 e por meio do Informe n. 243/2022/COGE/SCO (doc. 9), referente à prorrogação do direito de uso das radiofrequências relacionada aos Termos de Autorização PVCP/SPV nºs 074/2008, 84/2008, 85/2008, 86/2008, 87/2008 e 412/2012; c) reconhecer e declarar a suficiência do pagamento feito pela TIM relativamente à 4ª parcela do ônus contratual referente aos Termos de Autorização PVCP/SPV nºs 074/2008, 84/2008, 85/2008, 86/2008 e 87/2008 e à 2ª parcela do ônus contratual referente ao Termo de Autorização PVCP/SPV nº 412/2012, no importe de R$37.948.057,91 (trinta e sete milhões, novecentos e quarenta e oito mil cinquenta e sete reais e noventa e um centavos); d) anular integralmente o Despacho Decisório n.º 122/2022/COGE/SCO (doc. 10), que imputou como devido, pela TIM, o valor de R$2.182.457,94 (dois milhões, cento e oitenta e dois mil, quatrocentos e cinquenta e sete reais e noventa e quatro centavos) a título de ônus complementar.
Contestação no ID 2173893491. Réplica sob ID 2186580882. As partes não requereram a produção de novas provas.
II - FUNDAMENTAÇÃO Passo ao julgamento antecipado da lide (art. 355, I, do CPC). Argumenta a autora que as cobranças dos valores a serem pagos a cada dois anos para a prorrogação da autorização do uso de radiofrequências são ilegais pelos seguintes motivos:
1) por ocasião da renovação da autorização a autora somente pagará o percentual de 2% da receita líquida do ano anterior, decorrente da aplicação dos planos de serviço básico e alternativo;
2) a ré está exigindo como complementação do valor devido outra receita que não integra a base de cálculo da aludida renovação, sem qualquer motivação legal. Da possibilidade de a ANATEL alterar a base de cálculo do ônus do SMP: Ressalto a posição adotada pelo Juízo de deferência à atividade regulatória realizada pelas agências reguladoras, cabendo ao Judiciário apenas a análise dos requisitos de legalidade, proporcionalidade e razoabilidade e o afastamento de eventuais decisões tautológicas.
O STF já reconheceu a autonomia das agências reguladoras para a definição das regras disciplinadoras do setor regulado, observados os limites da lei de regência, ante a complexidade técnica dos temas envolvidos que exigem conhecimento especializado e qualificado acerca da matéria objeto da regulação. Eventual invalidação de ato expedido pela agência reguladora somente seria possível em caso de ilegalidade, ou irrazoabilidade patente dos critérios adotados.
AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ECONÔMICO E ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA. PRÁTICA LESIVA TENDENTE A ELIMINAR POTENCIALIDADE CONCORRENCIAL DE NOVO VAREJISTA. ANÁLISE DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. A capacidade institucional na seara regulatória, a qual atrai controvérsias de natureza acentuadamente complexa, que demandam tratamento especializado e qualificado, revela a reduzida expertise do Judiciário para o controle jurisdicional das escolhas políticas e técnicas subjacentes à regulação econômica, bem como de seus efeitos sistêmicos.
2. O dever de deferência do Judiciário às decisões técnicas adotadas por entidades reguladoras repousa na (i) falta de expertise e capacidade institucional de tribunais para decidir sobre intervenções regulatórias, que envolvem questões policêntricas e prognósticos especializados e (ii) possibilidade de a revisão judicial ensejar efeitos sistêmicos nocivos à coerência e dinâmica regulatória administrativa.
3. A natureza prospectiva e multipolar das questões regulatórias se diferencia das demandas comumente enfrentadas pelo Judiciário, mercê da própria lógica inerente ao processo judicial.
4. A Administração Pública ostenta maior capacidade para avaliar elementos fáticos e econômicos ínsitos à regulação. Consoante o escólio doutrinário de Adrian Vermeule, o Judiciário não é a autoridade mais apta para decidir questões policêntricas de efeitos acentuadamente complexos (VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: An institutional theory of legal interpretation. Cambridge: Harvard University Press, 2006, p. 248–251).
5. A intervenção judicial desproporcional no âmbito regulatório pode ensejar consequências negativas às iniciativas da Administração Pública. Em perspectiva pragmática, a invasão judicial ao mérito administrativo pode comprometer a unidade e coerência da política regulatória, desaguando em uma paralisia de efeitos sistêmicos acentuadamente negativos. [...] (STF - AgR RE: 1083955 DF - DISTRITO FEDERAL 0012731-72.2005.4.01.3400, Relator: Min.
LUIZ FUX, Data de Julgamento: 28/05/2019, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-122 07-06-2019). Parafraseando lição do Ministro Mauro Campbell Marques, "(...) em matéria eminentemente técnica, que envolve aspectos multidisciplinares (telecomunicações, concorrência, direito de usuários de serviços públicos), convém que o Judiciário atue com a maior cautela possível - cautela que não se confunde com insindicabilidade, covardia ou falta de arrojo (...)" (REsp 1171688/DF, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 23/06/2010). Por expressa disposição legal, cabe à ANATEL a competência para interpretar e regulamentar o setor. Tal ocorre por conta do fenômeno da "deslegalização" aplicável às Agências Reguladoras. A deslegalização, também chamada de delegificação, significa a retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias do domínio da lei, passando-as para o domínio de regulamentos de hierarquia inferior.
Não há que se falar em violação ao Princípio da Legalidade Estrita, haja vista que há previsão da competência da ANATEL nas leis que regulamentam o setor, para que defina as normas, infrações e sanções aplicáveis, não configurando, por conseguinte, o alegado exercício discricionário do poder regulamentar. Desta forma, não cabe ao Poder Judiciário reanalisar o mérito administrativo, uma vez que por conta da complexidade e especificidade da questão, bem como pela detenção de toda a expertise necessária no âmbito das Agências Reguladoras, são estes entes os mais qualificados para analisar as questões que envolvam os setores sob sua alçada regulamentar.
As relações entre Administração e administrado, não podem ficar para sempre engessadas, principalmente no setor de telecomunicações, que nas últimas décadas sofreu evolução exponencial em seus produtos e serviços. Até pouco tempo, utilizava-se orelhões e telefones fixos para comunicação direta apenas entre dois interlocutores. Modernamente, já há discussões quanto ao direito fundamental de acesso à internet e quanto à caracterização de bem essencial dos aparelhos telefones móveis.
O Serviço Móvel Pessoal não é mais apenas o acesso uma linha telefônica. É evidente, portanto, que a base de cálculo pode e deve ser alterada pela Agência, quando do surgimento de novas tecnologias e relações incluídas no âmbito das receitas decorrentes da aplicação de tal serviço. Da alteração dos Termos de Autorização mais recentes - alteração explicativa, em vista justamente das divergências enfrentadas na execução dos contratos: Inicialmente, destaco que o uso de blocos de radiofrequência está compreendido na mesma autorização para a prestação do serviço de telecomunicações, consoante se observa do art. 4º da Resolução nº 65, de 29 de outubro de 1998 (O uso de radiofreqüência, bem público administrado pela Anatel, tendo ou não caráter de exclusividade, dependerá de prévia autorização, a qual poderá estar compreendida na autorização para prestação do serviço de telecomunicações.) do art. 16, caput, da Resolução nº 477, de 7 de agosto de 2007 (Constitui direito da prestadora explorar o SMP nos termos previstos neste Regulamento pelo prazo em que se mantiver vigente a correspondente autorização de uso de radiofreqüência.) e das Cláusulas dos Termos de Outorga de Autorização de Uso de Blocos de Radiofrequência.
Verifico que está previsto que o direito de utilização deverá observar as “condições legais e regulamentares” (a Outorga de Autorização de Uso de Blocos de Radiofrequência é ato administrativo vinculado, associado à concessão, permissão ou autorização para prestação de serviço de telecomunicações, que atribui a interessado, por prazo determinado, o direito de uso de radiofrequência, nas condições legais e regulamentares).
Mais adiante, também está bem claro que a autora ao aceitar as disposições contidas nos termos de autorizações, se sujeitou às novas regulamentações e às alterações que surgissem durante o prazo da autorização. 5.2. A AUTORIZADA compromete-se a observar estritamente toda a regulamentação que verse sobre a Autorização de Uso de Blocos de Radiofrequências ora OUTORGADA, sujeitando-se inclusive às novas regulamentações e às alterações que venham a ser editadas. 5.3 A AUTORIZADA não terá direito adquirido à manutenção das condições existentes na data da assinatura deste Termo, devendo observar os novos condicionamentos que venham a ser impostos por lei ou pela regulamentação a ser editada pela ANATEL.
Essas cláusulas permitem formar a convicção de que a autora não possui qualquer direito subjetivo em interpretá-las de forma restritiva, sem se atentar para o disposto no art. 94, §1º, da Resolução nº 65/1998 (Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência), no art. 56 da Resolução nº 73/1998 (Regulamento dos Serviços de Telecomunicações), no art. 16 da Resolução nº 477/2007 (Regulamento do Serviço Móvel Pessoal – SMP), bem como a novel Resolução Anatel nº 777, de 28 de abril de 2025.
É certo que, ao decidir aderir ao regramento do uso de blocos de radiofrequência, tomou ciência expressa de todas as obrigações vinculadas bem como concordou livremente com a necessidade de submeter-se à regulamentação a ser editada pela ANATEL. Não se trata de alteração interpretativa a ser aplicada retroativamente, mas apenas de medida visando esclarecer os exatos termos da cláusula em discussão.
A alteração sequer precisaria ser promovida, uma vez que já o dispositivo contratual já dispunha que se tratava da receita líquida decorrente da aplicação dos Planos de Serviço, e não a receita dos Planos de Serviço. Resta analisar se as receitas impugnadas pela autora decorrem da aplicação dos Planos de Serviço, para fins de composição da base de cálculo: (ii) multas contratuais cobradas de usuários inadimplentes; (iii) cessão de infraestrutura ou cessão de meios de rede; (iv) venda de mercadoria e produtos; (v) SVA – serviços de valor adicionado; e (vi) decorrentes de serviços de MVNO.
Entende a autora que, nas renovações das Autorizações de Uso de Blocos de Radiofrequências associada à prestação do Serviço Móvel Pessoal – SMP, somente poderá ser onerada restritamente a 2% (dois por cento) de sua receita líquida proveniente dos Planos de Serviço Básico e Alternativo. Como se observa dos arts. 2º e 4º da Resolução nº 65/1998, a exploração dos blocos de radiofrequência no regime privado é um serviço de telecomunicações, cujo preço público será calculado sobre a receita do “explorador do serviço” (art. 38, §1º).
Daqui já se extrai que o legislador não fez qualquer distinção e muito menos fixou quais são as receitas auferidas pelas operadoras de telefonia que irão compor a base de cálculo do preço público a ser pago, quer seja, a direta proveniente exclusivamente dos pagamentos de seus usuários, ou a indireta originária da disponibilização de sua rede para os usuários de outras operadoras. Como expõe a ré em sua contestação: Ademais, essa receita líquida compreende todas as receitas auferidas como proveito econômico decorrente, direta ou indiretamente, da prestação do SMP.
Não há, portanto, discricionariedade do administrador para tornar menos onerosa essa obrigação contratual, por meio da extração de exceções não previstas no texto contratual. Ao contrário do que a TIM alega, a base de cálculo do ônus não foi alterada de forma unilateral, mas sim aplicada conforme o que foi pactuado na fase de outorga, sem espaço para a inclusão de exceções que desvirtuem a contraprestação devida pelo uso do espectro público.
Esses fatos não podem ser dissociados da composição da base de cálculo do ônus contratual para renovação da autorização, porquanto das Autorizações não houve especificação de qual seria o tipo da receita, ao passo que o §1º expressamente incluiu no cálculo do ônus a renda DECORRENTE DA APLICAÇÃO dos Planos de Serviços, e não somente as diretamente decorrentes dos Planos de Serviço em si mesmos. Extrai-se, ainda, da aludida cláusula que a ANATEL não definiu quais são os elementos que compõem a receita líquida, justamente para abarcar todas as situações em que a operadora aufira renda, tendo apenas deixado claro que os valores originários da comercialização dos planos de assinaturas pelas operadoras também fazem parte do aludido cálculo, sem qualquer restrição ou distinção.
Se assim não fosse, não haveria motivo para a ANATEL especificar que as receitas provenientes dos planos de assinaturas deverão ser incluídas no cálculo do valor referido no caput desta Cláusula (§1º), ou seja, o valor devido pelas operadoras é aquele previsto no caput englobando todas as rendas, acrescido da receita líquida referente à comercialização dos planos de assinaturas. Conforme já explicitado em linhas anteriores, em nenhum momento foi fixado nas autorizações de outorga quais serão as receitas que compõem o preço do ônus contratual, tendo sido apenas esclarecido pela ANATEL que as renda provenientes dos planos de assinaturas também farão parte do aludido cálculo.
Das receitas de multas. Essas decorrem da aplicação dos Planos de Serviço, como bem indicou a contestação: As receitas oriundas das multas por atraso no pagamento se referem a penalidades aplicadas aos usuários finais, por descumprimento da obrigação de pagamento, pela prestação dos serviços previstos em contrato. Ou seja, consiste em quantia cobrada do usuário do Serviço Móvel Pessoal quando este, por qualquer motivo, efetua o pagamento pela prestação de serviços após o vencimento.
Esse tipo de penalidade pecuniária consta expressamente no próprio contrato de prestação do serviço móvel pessoal da prestadora. (...) Portanto, não é razoável afirmar que tal receita não advém da exploração do serviço móvel pessoal. Exemplo cabal deste fato é a expressa disposição deste encargo moratório no contrato de prestação do SMP. Nesse sentido, evidente que essa multa decorre e é calculada sobre a exploração do serviço.
Contudo, para compreender melhor, é possível utilizar raciocínio inverso para comprovar a composição desta receita. Considerando o seu conceito, não é possível auferi-la se não houver a exploração do serviço em questão junto aos usuários. Equivale à condição fundamental e dependente deste. A conclusão de que tais encargos decorrem da aplicação dos Planos de Serviço é clara. Sem a existência, contratação e aplicação de tais planos, não existem receitas de multas.
Das receitas provenientes de cessão de infraestrutura ou de meios de rede a outras operadoras e das receitas de MVNO. Em ambos os casos, não devem ser incluídas na base de cálculo, uma vez que não decorrem, nem direta nem indiretamente, da aplicação dos Planos de Serviço comercializados pela autora. Em que pese se tratar da utilização da rede para utilização de Serviços Móveis Pessoais, não se trata do uso pelos clientes da autora, mas sim de outras operadoras.
Não pode ser exigido da autora que arque com ônus adicional pela aplicação de Planos de Serviços prestados por operadoras diversas. Como bem indicou a inicial, em nada se relacionam com a prestação do SMP aos usuários da TIM. São, realmente, decorrentes dae Planos de Serviços explorados por terceiros, de modo que a autora não pode arcar com tal ônus. Das receitas de venda de mercadorias e produtos A venda de aparelhos celulares e tablets pode ou não integrar a base de cálculo do ônus, dependendo da relação estabelecida com os planos de serviço oferecidos pela operadora.
Se a operação comercial cingir-se exclusivamente à venda do aparelho, sem estar associada a qualquer plano, a receita advinda não deve integrar a base de cálculo do ônus de 2% (dois por cento), justamente por não decorrer da aplicação dos planos de serviço. No caso de SIM cards, uma vez que são vendidos justamente para possibilitar a adesão a Plano de Serviços, devem ser incluídas tais receitas, pois decorrem da aplicação de tais planos.
JÁ os chamados acessórios secundários, como carregadores, baterias avulsas, capinhas, películas e similares, por não apresentarem vínculo funcional direto com a fruição do serviço de telecomunicação e estarem totalmente desvinculados dos planos de serviço, não devem ser considerados na apuração do ônus. É importante observar que a análise da natureza de cada receita depende da classificação contábil adotada pela empresa.
Como não há um padrão obrigatório de plano de contas entre as prestadoras, a identificação da real natureza da receita exige a verificação individualizada dos lançamentos contábeis, com base em documentos como balancetes analíticos, memoriais de cálculo, notas fiscais e a correlação com o Regulamento de Separação e Alocação de Contas, o que não foi comprovado nestes autos e deverá ser comprovado, oportunamente e daqui para frente, para garantir a fruição do direito pela autora.
Das receitas de Serviço de Valor Adicionado Essas decorrem da aplicação dos Planos de Serviço, prestados justamente em adição aos Planos de Serviço, de forma que, por serem indissociáveis de sua prestação, não podem ser excluídos da base de cálculo. Os serviços são prestados diretamente em decorrência do Plano de Serviços, sendo necessária a assinatura de plano junto à TIM para sua fruição. É o mesmo caso das receitas de multas.
Exclua-se o Plano, excluem-se as receitas de Serviço de Valor Adicionado. Em conclusão, a pretensão da autora não pode ser acolhida em sua integralidade, devendo, no entanto, ser garantida a revisão e exclusão da base de cálculo das receitas reconhecidas como indevidamente incluídas.
III –
DISPOSITIVO
Ante o exposto, com base no art. 487, I, do CPC, RESOLVO O MÉRITO e ACOLHO PARCIALMENTE O PEDIDO para determinar a revisão dos ônus contratuais e complementares, referentes à prorrogação do direito de uso das radiofrequências relacionada aos Termos de Autorização PVCP/SPV nºs 074/2008, 84/2008, 85/2008, 86/2008, 87/2008 e 412/2012, Processo nº 53500.002263/2016-54, Informe n. 243/2022/COGE/SCO e Despacho Decisório n.º 122/2022/COGE/SCO, a fim de que sejam excluídas da base de cálculo as receitas provenientes de cessão de infraestrutura ou de meios de rede a outras operadoras, das receitas de MVNO, e de venda de mercadorias e produtos (neste último caso, quando tal venda/desconto não estiver associada a qualquer plano).
Custas pela autora. Em vista da sucumbência recíproca, condeno a ANATEL ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo que fixo nos percentuais mínimos previstos nos incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC, calculados sobre o valor do proveito econômico obtido, observando-se os limites das cinco faixas ali referidas, nos termos do art. 85, § 4º, II, e § 5º, todos do CPC. Condeno a autora ao pagamento de honorários sucumbências, que fixo que fixo nos percentuais mínimos previstos nos incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC, calculados sobre o valor do ônus complementar referente às receitas não afastadas, observando-se os limites das cinco faixas ali referidas, nos termos do art. 85, § 4º, II, e § 5º, todos do CPC Em caso de interposição de apelação, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões.
Após, subam os autos ao TRF/1ª Região. Sem recurso, certifique-se o trânsito em julgado, intimem-se as partes para ciência e, nada requerido, arquivem-se. Intimem-se. Brasília/DF, data da assinatura digital. MÁRCIO DE FRANÇA MOREIRA Juiz Federal Substituto da 8ª Vara/DF
