Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF
SENTENÇA: TIPO A PROCESSO: 1129603-55.2025.4.01.3400 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: AUTO POSTO LS COMERCIO DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BRASILIA, UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
SENTENÇA
Trata-se de mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar, impetrado por AUTO POSTO LS COMERCIO DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BRASILIA - DF, objetivando: “Diante de todo o exposto, requerem os Impetrantes respeitosamente, se digne a
V. Ex.a, com esteio inciso III, do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009, combinado com o artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional, conceder-lhe medida de tutela de urgência, para, tão-só, autorizar o creditamento das contribuições para o PIS/NÃO CUMULATIVO e COFINS/NÃO CUMULATIVO de DIESEL adquirido para revenda, desde o dia 28 de setembro, em observância ao texto original da cabeça do artigo 9º, da Lei Complementar 192/22, vigente em razão da caducidade da Medida Provisória nº 1.118/22, em cujo corpo carreou-se redação ao referido dispositivo, que extirpava o benefício fiscal concessivo de crédito, até o dia 31 de dezembro de 2022, data na qual se encerrou o benefício fiscal; (...) acaso seja concedida a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, que seja emitida ordem à Autoridade Coatora que não negue a Certidão Negativa, nem inscrevam em dívida ativa o débito objeto desta liminar, ou crie qualquer restrição no âmbito do Cadastro Federal de Fornecedores, o CADIN aos Impetrantes; (...) seja-lhe concedida em definitivo a SEGURANÇA e DECLARADO O DIREITO DOS IMPETRANTES AO CREDITAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS/CUMULATIVO E COFINS/NÃO CUMULATIVO, DE DIESEL ADQUIRIDO PARA REVENDA, EM OPERAÇÕES REALIZADAS DESDE O DIA 28 DE SETEMBRO DE 2022 ATÉ O DIA 31 DE DEZEMBRO DE 2022, DATA NA QUAL SE ENCERROU O BENEFÍCIO FISCAL.
Em vista do fato de esta impetração se dar enquanto já vigente, mas pendente de eficácia da Lei Complementar 214, de 16 de janeiro de 2025, requer-se, também, que haja a declaração de possibilidade do creditamento e seu aproveitamento nos termos do seu artigo 378, incisos I, II, III e IV, assim lidos, literalmente: Art. 378. Os créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, inclusive presumidos, não apropriados ou não utilizados até a data de extinção dessas contribuições:
I - permanecerão válidos e utilizáveis na forma deste Capítulo, mantida a fluência do prazo para sua utilização;
II - deverão estar devidamente registrados no ambiente de escrituração dos tributos mencionados no caput, nos termos da legislação aplicável;
III - poderão ser utilizados para compensação com o valor devido da CBS; e
IV - poderão ser ressarcidos em dinheiro ou compensados com outros tributos federais, desde que cumpram os requisitos para utilização nessas modalidades estabelecidos pela legislação das contribuições de que trata o caput na data de sua extinção, observados, na data do pedido ou da declaração, as condições e limites vigentes para ressarcimento ou compensação de créditos relativos a tributos administrados pela RFB. (...)”.
A parte impetrante narra, em síntese, que está sujeita ao recolhimento do PIS e COFINS. Aduz que a redação original do artigo 9º da Lei Complementar 192, de 11 de março de 2022, criou dois benefícios fiscais, no tocante à incidência e apuração de crédito das contribuições para o PIS e COFINS para os “integrantes da cadeia”, visto que reduziu a zero a alíquota das contribuições PIS/COFINS para a receita de venda de DIESEL, BIODIESEL e G.L.P auferidas pelos seus Importadores e Produtores/Fabricantes [que antes eram de 4,21% 19,42%, respectivamente] e, ao mesmo tempo, concedeu crédito na aquisição para revenda de DIESEL “às pessoas jurídicas da cadeia, incluído o adquirente final”.
Entretanto, a Medida Provisória n. 1.118, publicada em 17 de maio de 2022, teria eliminado o segundo benefício fiscal, afastando o creditamento que havia sido autorizado “às pessoas jurídicas da cadeia, incluído o adquirente final”. Asseverou que a medida provisória teve eficácia no dia de sua publicação, contudo, no bojo da ADI 7181, o Ministro Dias Toffoli aplicou a anterioridade nonagesimal, garantindo o direito dos contribuintes por mais 90 dias.
Por fim, afirma que, em 23 de junho de 2022, foi editada a Lei Complementar 194, a qual inseriu parágrafos ao artigo 9º, da Lei Complementar 192 – à época em que seu texto vigente era aquele já modificado pela Medida Provisória n. 1.118/22 -, explicitando as disposições no tocante à vedação ao creditamento. Defende, entretanto, que com a caducidade da Medida Provisória em 27 de setembro de 2022 (pois não foi respaldada pelo Senado Federal antes do prazo de 120 dias a contar da sua edição), teria havido restauração da eficácia da expressão final na redação original do artigo 9º da LC n. 192/22, o que tornaria incompatível o §2º, I, do mesmo artigo, introduzido pela LC 194/22, gerando antinomia.
Inicial instruída com procuração e documentos. Em despacho (id2221292714), determinei à parte impetrante a comprovação do recolhimento das custas judiciais, o que foi cumprido (id2224844528). Em novo despacho (id2225051179), posterguei a apreciação do pedido de urgência (liminar) para o momento da sentença. Ingresso da União (Fazenda Nacional) (id2226555555). Informações prestadas (id2227408024). O MPF deixou de se manifestar sobre o mérito (id2227874989).
Vieram os autos conclusos
Decido. A impetrante é sociedade empresária dedicada à venda em varejo de derivados de petróleo e combustíveis em geral. No exercício de suas atividades, estariam sujeitas, em tese, aos recolhimentos das contribuições sociais PIS e COFINS. Todavia, o Governo Federal instituiu um modo de arrecadação específico no que tange à incidência de PIS e COFINS sobre a venda de combustíveis e afins. Em síntese, o Fisco estabeleceu a chamada tributação monofásica, uma sistemática de recolhimento mediante a qual a carga tributária se concentra em uma determinada etapa da cadeia produtiva; no caso em debate, as contribuições em questão são pagas de uma só vez – e numa alíquota majorada – pelo produtor ou importador dos combustíveis e produtos afins.
Em outras palavras, o legislador adotou política tributária pela qual toda a carga tributária é suportada de uma só vez por um único responsável (fabricante ou importador dos combustíveis e produtos afins). Tal sistemática de recolhimento tem o fito de assegurar a arrecadação e facilitar a fiscalização dos tributos em determinados setores, como o de venda de combustíveis. Não pretendeu o legislador, de modo algum, conferir benefício fiscal aos revendedores de combustíveis com a adoção desta sistemática de recolhimento tributário.
Prova disto é que o art. 3°, I, “b”, e § 2º, II, combinado com o artigo 2º, § 1º, I, das Leis n. 10.833/2003 e n. 10.637/2002, vedam o creditamento pelo revendedor de combustíveis do valor pago a título de PIS e COFINS pelo produtor/importador destes. O quadro legislativo é um pouco complexo, e monta-se da seguinte forma. Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (...) b) nos §§ 1o e 1o-A do art. 2o desta Lei; Dentre os bens referidos no §1º do art. 2º da Lei n. 10.637/2002 encontram-se óleo diesel e suas correntes: Art. 2° § 1o Excetua-se do disposto no caput a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas:
I - nos incisos I a III do art. 4o da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, e alterações posteriores, no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural; (Redação dada pela Lei nº 10.925, de 2004) (Vide Lei nº 10.925, de 2004). No resumo dos citados dispositivos, conclui-se que os revendedores de combustíveis estão, por força de lei, proibidos de se creditarem dos valores pagos monofasicamente a título de PIS e COFINS pelo produtor/importador de combustíveis.
Em contrapartida, como forma de compensação pela vedação aos revendedores da possibilidade de creditamento dos valores PIS e COFINS recolhidos monofasicamente pelo produtor/importador, o legislador decidiu zerar a alíquota do PIS e da COFINS incidente sobre a operação de revenda de combustíveis. Confira-se o art. 58-B da Lei n.° 10.833/2003: Art. 58-B. Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins em relação às receitas decorrentes da venda dos produtos de que trata o art. 58-A desta Lei auferidas por comerciantes atacadistas e varejistas.
A Lei n.° 13.097/2005 reproduziu essa regra no art. 28: Art.
28. Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a receita decorrente da venda dos produtos de que trata o art. 14, quando auferida pela pessoa jurídica varejista definida na forma do art.
17. Em resumo, a sistemática de tributação da sociedade empresária da parte impetrante em relação à revenda de combustíveis é: não paga nada (sua alíquota é zero)! Toda a carga tributária majorada é suportada, de uma só vez, pelas empresas que lhes venderam os combustíveis (produtora ou importadora). A Lei Complementar n. 192/2022, em sua redação original, assim dispunha em seu art. 9º: Art. 9º As alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Contribuição para o PIS/Pasep) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) de que tratam os incisos II e III do caput do art. 4' da Lei n' 9.718, de 27 de novembro de 1998, o art. 2' da Lei n' 10.560, de 13 de novembro de 2002, os incisos II, III e IV do caput do art. 23 da Lei n' 10.865, de 30 de abril de 2004, e os arts. 3' e 4' da Lei n' 11.116, de 18 de maio de 2005, ficam reduzidas a 0 (zero) até 31 de dezembro de 2022, garantida às pessoas jurídicas da cadeia, incluído o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados.
No entanto, a Medida Provisória n. 1.118/2022 alterou a redação do art. 9º acima transcrito, suprimindo a parte final do artigo, que trata do direito de manutenção dos créditos do PIS e da Cofins vinculados à comercialização de combustíveis. Essa alteração visou evitar a interpretação, pelo adquirente final, de que poderia apurar créditos do PIS e da Cofins na aquisição dos combustíveis que tiveram suas alíquotas zeradas, o que poderia trazer insegurança jurídica, levando justamente à judicialização da questão do creditamento, como é o caso dos autos.
Isso posto, observa-se que o entendimento do Ministério da Economia, quando da exposição de motivos (EM) n. 93/2022, foi no sentido de que o art. 9º da Lei Complementar n. 192/2022, em sua redação original, não concedeu o benefício fiscal alegado pela impetrante, na forma de manutenção dos créditos do PIS e da Cofins em relação a aquisição de combustíveis (caso do óleo diesel) para revenda, de modo que não há que se falar em aplicação da regra da anterioridade nonagesimal em relação à Medida Provisória n. 1.118/2022, a qual não promoveu nenhuma revogação de benefício fiscal.
Dentro desse contexto, tem-se que o direito da parte impetrante ao creditamento do PIS/COFINS incidente sobre o óleo diesel que comercializa só existe na medida em que o combustível é tributado. Não havendo mais tributação sobre o óleo diesel adquirido, não há que se falar em creditamento. Dessa forma, independente da MP 1.118/2022, a impetrante não possui direito ao creditamento de PIS/COFINS decorrente da aquisição de óleo diesel sujeito à alíquota zero; e a alteração provocada pela MP 1.118/2022 não impede a utilização de eventuais créditos gerados no período em que havia tributação.
Logo, a Medida Provisória n. 1.118/2022 e a Lei Complementar n. 194/2022 não suprimiram a possibilidade de apropriação de créditos. Isso porque, como mencionado, a Lei Complementar n. 192/2022, em sua redação original, não instituiu qualquer crédito presumido de PIS ou COFINS. Assim, não há como a Medida Provisória n. 1.118/2022 e a Lei Complementar n. 194/2022 suprimir aquilo que não existia, e também não há qualquer antinomia entre a redação original do artigo 9º da LC n. 192/22, e o §2º, I, do mesmo artigo, introduzido pela LC 194/22.
Não custa lembrar que os benefícios fiscais devem ser interpretados restritivamente, e não abrangentemente como almeja a contribuinte ora impetrante. Neste sentido, cita-se o art. 111 do Código Tributário Nacional - CTN: Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;
II - outorga de isenção;
III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Além do mais, entender o contrário acabaria por beneficiar a empresa impetrante duplamente e de forma totalmente contrária a qualquer lógica arrecadatória. O deferimento da pretensão tal como exposta lhe daria o direito de deixar de pagar PIS e COFINS (pela incidência de alíquota zero) e de quebra creditar-se de todo o valor das contribuições recolhido por sua antecessora (e de forma monofásica).
Haveria, assim, clara distorção da tributação, anulando a carga tributária suportada pelo produtor/importador. No mais, em julgamento realizado pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1093), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ decidiu pela impossibilidade de constituição de créditos de PIS e COFINS não cumulativos sobre a aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica pelos revendedores.
Mais recentemente, houve afetação, no Tema Repetitivo 1339 do STJ, da seguinte questão, que se encontra pendente de julgamento: “Decidir se o comerciante varejista de combustíveis, sujeito ao regime monofásico de tributação da Contribuição para o PIS e da COFINS, tem direito à manutenção de créditos vinculados, decorrentes da aquisição de combustíveis, no período compreendido entre a data da entrada em vigor da Lei Complementar n. 192/2022 até 31/12/2022 ou, subsidiariamente, até 22/09/2022, data final do prazo nonagesimal, contado da publicação da Lei Complementar n. 194/2022”.
Entretanto, há determinação de suspensão do processamento apenas dos recursos especiais ou agravos em recursos especiais em segunda instância e/ou no STJ fundados em idêntica questão de direito. Esse o cenário, sendo a impetrante beneficiada pela alíquota zero de PIS e COFINS no âmbito do regime monofásico das contribuições, entendo que ela não tem legitimidade ad causam para o pedido de creditamento das contribuições para o PIS e COFINS não cumulativos de DIESEL adquirido para revenda, uma vez que não houve intenção do legislador em conferir novo benefício fiscal.
Isso posto, DENEGO A SEGURANÇA. Custas ex lege. Sem honorários advocatícios, conforme art. 25 da Lei 12.016/2009 e nos termos dos enunciados das Súmulas n. 512 do STF e n. 105 do STJ. Intimem-se a parte impetrante e a autoridade impetrada. Vista à PGFN e ao MPF. Interposto recurso, deverá a Secretaria do Juízo certificar o recolhimento do preparo (caso necessário), até as quarenta e oito horas seguintes à interposição do recurso.
Após, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões no prazo legal. Em seguida, com ou sem contrarrazões, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição. Publicada e registrada eletronicamente. Brasília/DF, na data da assinatura.
