Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
Apelação Cível Nº 0506664-59.2016.4.02.5101/RJ
APELADO: ORLANDO ROSSIN FILHO (EMBARGANTE)
ADVOGADO(A): MAURO CALVO CAINZOS ROSSIN (OAB SP166588)
DESPACHO/DECISÃO
ORLANDO ROSSIN FILHO opõe embargos de declaração em face da decisão (evento 88), que manteve o acórdão do evento 18, em que esta 3ª Turma deu provimento à apelação da União e à remessa necessária, bem como os acórdãos que negaram provimento aos dois embargos de declaração dos eventos 48 e 78.
Para fundamentar suas alegações (evento 96), o embargante sustenta que há erro material na decisão embargada, eis que em relação aos fatos geradores de 2006, o termo inicial da decadência ocorreu em 01/01/2007, ao passo que o termo final ocorreu em 01/01/2012 e não em 31/12/2012, como consignado na aludida decisão.
Em contrarrazões (evento 101), a União requer o desprovimento dos embargos.
É o relatório. DECIDO.
Eis o teor da decisão embargada:
“...A execução fiscal originária (nº 0063464-09.2012.4.02.5101), correlata aos embargos à execução fiscal, foi ajuizada pela UNIÃO, em 2012, em face de NUTRICIA S/A PRODUTOS DIETÉTICOS E NUTRICIONAL, para a cobrança das CDAs 403519322 e 403519330, referente a contribuições previdenciárias e para terceiros, cujos fatos geradores ocorreram entre 01/2006 a 11/2011, no valor original de R$ 981.331,39.
Conforme acima explicitado, a alegação do embargante, ora peticionante de decadência parcial do crédito tributário (fatos geradores de 2006) já foi alegada pelo embargante, ora peticionante nos segundos embargos de declaração, os quais foram rejeitados. Confira-se os seguintes trechos do aludido acórdão:
“...No caso, os fatos geradores ocorreram de 01/2006 a 11/2011, cujos créditos foram apurados por intermédio de DCGB-DCG BATCH, no valor originário de R$ 981.331,39 (atualizado em 2012).
Concebe-se por DCG (Débito Confessado em GFIP) o documento de constituição do crédito tributário, atinente às contribuições previdenciárias, o qual registra o débito decorrente de divergência entre os valores recolhidos em documento de arrecadação previdenciária e os declarados em GFIP (Instrução Normativa RFB nº 971/2009, art. 460, V).
Por outro lado, a GFIP (Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social) é o documento declaratório da obrigação tributária, caracterizada como instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário (Instrução Normativa RFB nº 971/2009, art. 460, V).
No caso em apreço, as certidões são originárias de entrega de GFIP, a qual constitui confissão de dívida tributária, e por não ter sido acompanhada do pagamento integral do valor confessado, o Fisco realizou o lançamento informatizado, nominado DCG (Débito Confessado em GFIP).
A emissão da DCGB-DCG não altera a obrigação já constituída pelo sujeito passivo, não havendo, portanto, alteração do fato gerador, ou mesmo o valor do crédito tributário. Além disso, não ocorre mudança da data do vencimento tampouco do critério de cálculo. A emissão da DCGB-DCG apenas confirma o lançamento realizado por meio da GFIP quando apura que foi recolhido tributo a menor do que o declarado.
Ressalte-se que o DCGB-DCG BATCH não é a forma de constituição do crédito tributário, e sim o documento que indica as divergências entre os valores recolhidos em documento de arrecadação previdenciária e os declarados em GFIP, possibilitando a cobrança do restante.
É dizer, as informações que serviram de base para constituição dos créditos foram apresentadas pelo contribuinte, o qual, por certo, tem plenas condições de detalhar as informações que prestou.
É dizer, as informações que serviram de base para constituição dos créditos foram apresentadas pelo contribuinte, o qual, por certo, tem plenas condições de detalhar as informações que prestou.
Nesta linha, a própria entrega da GFIP ou outra declaração desta natureza prevista em lei, constitui o crédito tributário, sem que haja necessidade de outra providência pelo fisco, nos termos da Súmula 426 do STJ:
“A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco”.
Note-se que nos termos do julgamento do REsp 973.733/SC, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), o STJ fixou tese no sentido de que nos tributos constituídos mediante lançamento por homologação, como é o caso das contribuições previdenciárias, não havendo pagamento, aplica-se a regra do art. 173, I do CTN, não se possibilitando a conjugação dos artigos 150, § 4º e 173, I do CTN.
Assim, o direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário se extingue, como regra, após o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (artigo 173, inciso I, do CTN), in verbis:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.
Neste sentido, a jurisprudência do STJ:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. SEGURIDADE SOCIAL. PRAZO PARA CONSTITUIÇÃO DE SEUS CRÉDITOS. DECADÊNCIA. ARTIGOS 150, § 4º, E 173, I, DA CF/88.
1. Nas hipóteses de tributo sujeito a lançamento por homologação, em não ocorrendo o pagamento antecipado pelo contribuinte, o poder-dever do Fisco de efetuar o lançamento de ofício substitutivo deve obedecer ao prazo decadencial estipulado pelo artigo 173, I, do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
(...)
(STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 894.453 – SC, Primeira Turma, Relator Luiz Fux, data do julgamento 21/08/2007).
O prazo decadencial tem início com o fato gerador verificado materialmente e flui mesmo na hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito, não havendo possibilidade de interrupção.
No caso, no que tange aos fatos geradores de 2006, o termo inicial do prazo decadencial ocorreu a partir de 01/01/2007 (e se consumou em 31/12/2012); aos fatos geradores de 2008, o termo inicial do prazo decadencial ocorreu a partir de 01/01/2009; aos fatos geradores de 2009, o termo inicial do prazo decadencial ocorreu a partir de 01/01/2010; aos fatos geradores de 2011, o termo inicial do prazo decadencial ocorreu a partir de 01/01/2012.
Nesta perspectiva, como o lançamento se deu em 28/07/2012, não transcorreu o prazo decadencial quinquenal...”
É consabido que o art. 505 do CPC preceitua que nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença.
Desse modo, não cabe mais a apreciação da questão da decadência parcial do crédito, uma vez que não se trata da exceção prevista no art. 505 do CPC (relação jurídica de trato continuado).
Por fim, o embargante, ora peticionante alega impossibilidade de ser responsabilizado por tributos com fatos geradores posteriores à cessação de sua representação, em 29/04/2011.
Assim, entende não ter responsabilidade tributária no período de 30/04/2011 (ocasião em que cessou sua representação da sociedade) a novembro/2011 (último fato gerador em cobrança).
De fato, quando deixou a representação da pessoa jurídica executada (NUTRICIA S/A PRODUTOS DIETÉTICOS E NUTRICIONAL), em 29/04/2011, entendo que cessou sua responsabilidade tributária, eis que cessaram seus poderes de administração da sociedade empresária. Tais poderes constituem pré-requisito da responsabilidade tributária do art. 135, III do CTN, in verbis (grifo nosso):
“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
(...)
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.
Neste contexto, sobreleva destacar que conquanto tal informação não esteja expressa no acórdão do evento 18, entendo que pelos precedentes qualificados ali fundamentados (temas 962 e 981 do STJ), bem como pelo art. 135, III do CTN também consignado no acórdão, deve ser inferida esta conclusão.
Como se vê, devem ser mantidos os acórdãos do evento 18, em que esta 3ª Turma deu provimento à apelação da União e à remessa necessária, bem como os acórdãos que negaram provimento aos dois embargos de declaração dos eventos 48 e 78.
Isto posto, à Subsecretaria diante da interposição de recurso especial por ORLANDO ROSSIN FILHO...”.
A execução fiscal originária (nº 0063464-09.2012.4.02.5101), correlata aos embargos à execução fiscal, foi ajuizada pela UNIÃO, em 2012, em face de NUTRICIA S/A PRODUTOS DIETÉTICOS E NUTRICIONAL, para a cobrança das CDAs 403519322 e 403519330, referente a contribuições previdenciárias e para terceiros, cujos fatos geradores ocorreram entre 01/2006 a 11/2011, no valor original de R$ 981.331,39.
Consoante o disposto no art. 1.022, I e II, do CPC/2015, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para o esclarecimento de obscuridade e eliminação de contradição, para suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz e para corrigir erro material.
De fato, assiste razão ao embargante. Vejamos.
O entendimento adotado na decisão embargada é o de que em relação aos fatos geradores de 2006, o termo inicial do prazo prescricional ocorreu em 01/07/2007, ao passo que o termo final do aludido prazo ocorreu em 31/12/2012.
Contudo, o termo final do prazo prescricional não é 31/12/2012, como consignado, mas sim 01/01/2012, considerando ser o prazo quinquenal.
Considerando que o lançamento se deu em 28/07/2012, há decadência parcial dos créditos em cobrança, ou seja, dos créditos referentes aos fatos geradores de 2006.
Dessa forma, dou provimento aos embargos de declaração, para reconhecer a decadência dos créditos tributários, referentes aos fatos geradores de 2006.
Isto posto, à Subsecretaria para as providências cabíveis, diante da interposição de recurso especial por ORLANDO ROSSIN FILHO, bem como das contrarrazões pela União.