Juntada de certidão - suspensão do prazo - Motivo: FERIADO MUNICIPAL em 07/07/2025
29/06/2025, 09:54
Confirmada a intimação eletrônica - Refer. ao Evento: 5
22/06/2025, 23:59
Juntada de certidão - suspensão do prazo - Motivo: FERIADO JUSTIÇA FEDERAL em 20/06/2025
17/06/2025, 23:53
Publicado no DJEN - no dia 16/06/2025 - Refer. ao Evento: 4
16/06/2025, 02:06
Disponibilizado no DJEN - no dia 13/06/2025 - Refer. ao Evento: 4
13/06/2025, 02:03
Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
PROCEDIMENTO COMUM Nº 5057481-84.2025.4.02.5101/RJ
AUTOR: CONSORCIO PORTO RIO 1
ADVOGADO(A): EDISON FREITAS DE SIQUEIRA (OAB RJ002541)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de ação pelo procedimento comum proposta por por CONSORCIO PORTO RIO I em face da UNIÃO, com pedido de tutela da evidência para que, em síntese, seja reconhecido o direito de recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ISSQN destacado das notas fiscais, na sua respectiva base de cálculo, bem como a suspensão da exigibilidade de eventuais créditos constituídos quanto aos valores de PIS e COFINS que deixarem de ser recolhidos sob esses títulos.
No mérito, pleiteia a confirmação da tutela provisória com a exclusão do Imposto Sobre Serviços (ISS) da base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, corrigidos pela SELIC.
Como causa de pedir, sustenta que, ao exigir o pagamento do PIS e da COFINS, a Administração Federal impõe cobrança indevida em razão da inclusão do imposto na base de cálculo daquelas contribuições, uma vez que os valores do imposto municipal não podem, de modo algum, ser compreendidos no conceito de faturamento ou mesmo de receita do contribuinte, na forma do que restou igualmente decidido pelo STF no julgamento do RE 574.706/PR, acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo das mesmas contribuições.
Inicial acompanhada dos documentos do Evento 1.
Custas recolhidas pela metade, no Evento 1, CUSTAS7.
É o relatório. Decido.
Inicialmente, o pedido de tutela provisória que a impetrante fez na inicial foi com base na evidência do seu direito, com fundamento no art. 311, II, do CPC, conforme o disposto no item nº. I do pedido, acima transcrito.
Para melhor análise e fundamentação, transcrevo o referenciado artigo:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
Ou seja, a impetrante suscita a possibilidade de concessão de tutela de evidência, ex vi do art. 311, inciso II, do CPC, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, com fundamento no julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do recurso extraordinário n.º 574.706, sob o regime da repercussão geral (Tema 69), no qual restou declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o que, defende, deve ser estendido para o ISS.
Em uma primeira análise, é preciso assentar que a questão relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em 2008, no RE n.º 574.706/PR, tendo havido, em março de 2017, o julgamento do referido Recurso Extraordinário, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, - no mesmo sentido do já decidido no Recurso Extraordinário n.º 240.785 -, com a fixação da seguinte tese para fins de repercussão geral: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
O fundamento para adoção da tese supra se deu com base no entendimento de que o ICMS não corresponderia a faturamento ou mesmo receita da pessoa jurídica, por não se incorporar ao seu patrimônio, apenas transitando pela respectiva contabilidade. Logo, à luz da jurisprudência do STF, não há como não se reconhecer ser indevida a inclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS.
Registre-se que esse posicionamento não se altera por sustentação de que existem alterações legislativas que não foram objeto de discussão no RE n. 574.706 (alterações trazidas pelo art. 52 da Lei. n.º 12.973/2014, que alterou a definição de receita bruta prevista no DL n.º 1.598/1977 e modificou o art. 3º da Lei n.º 9.718/98, para expressamente reconhecer que a receita bruta compreenderia os tributos sobre ela incidentes).
Isso porque o C. STF analisou a origem de toda a discussão, manifestando-se sobre o modelo constitucional de "faturamento", que não inclui tributos, de modo que é irrelevante se o recolhimento se dá com base no regime cumulativo ou com base no regime não cumulativo.
De todo modo, o fato é que as referidas alterações contrariam o que restou decidido pelo C. STF no RE n. 574.706. Ou seja, mesmo que o julgado tivesse levado em consideração apenas a legislação anterior acerca da matéria, a Lei n.º 12.973/2014 faz menção ao conceito de faturamento mantendo a inclusão do tributo (ICMS) em total desacordo à decisão vinculante do STF.
Nesse sentido:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. RE Nº 574.706/PR. 1. Os autos retornaram da Vice-Presidência para oportunizar o exercício do juízo de retratação, no que tange à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, na forma do artigo 1030, II, do CPC/15, tendo em vista o pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria no RE nº 574.706/PR. 2. O acórdão recorrido, proferido por esta Turma, foi assim ementado: "TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE. 1- Em virtude de decisão proferida em Medida Cautelar na Ação Declaratória de constitucionalidade nº 18-5/DF, os julgamentos a respeito do tema em comento (art. 3º, § 2º, I, da Lei nº 9.718/98) restaram sobrestados até julgamento final da ação pelo Plenário do STF. 2- Ocorre que, em questão de ordem datada de 25.03.2010, publicada em 18.06.2010, fora determinada a prorrogação, pela última vez, por mais 180 (cento e oitenta) dias, da eficácia da medida cautelar anteriormente deferida. Assim, sendo, constatado o exaurimento do referido termo, tem-se por findo o aludido sobrestamento, mostrando-se pertinente a apreciação da matéria. 3- O ICMS integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Precedentes do STJ e deste TRF2. 4- Apelação improvida". 3. A matéria já foi amplamente debatida nessa Corte Regional, tanto no âmbito da 4ª Turma Especializada quanto na 2ª Seção Especializada, que, inclusive, decidiu incidente de uniformização de jurisprudência nº 0010664-86.2007.4.02.5001, firmando a tese de que deveria prevalecer o entendimento consolidado no âmbito do STJ, segundo o qual, o ICMS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. Diante disso, e somado ao fato de o Superior Tribunal de Justiça também ter firmado entendimento nesse sentido, em acórdão publicado em 02.12.2016, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 313), vinha proferindo decisões adotando a jurisprudência desta Corte, bem como o entendimento vinculante do Tribunal da Cidadania, no sentido de que a parcela relativa ao ICMS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. Não obstante, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 15 de março de 2017, por maioria de votos decidiu no julgamento do 574.706/PR que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), em julgamento proferido em Repercussão Geral, de modo que se faz necessário se alinhar ao novel entendimento do Excelso Pretório, sobretudo pelo fato de ter sido exarado em julgamento representativo de controvérsia, de observância obrigatória, portanto. 6. Verifica-se, destarte, que o entendimento consagrado no julgamento do leading case RE nº 574.706/PR se amolda à situação destes autos, motivo pelo deve ser exercido JUÍZO DE 1 RETRATAÇÃO, para dar provimento ao recurso de apelação, reformando a sentença proferida, concedendo a segurança para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e ao COFINS, nos termos da fundamentação supra. 7. O evento ora em análise subsume-se no artigo 311, inciso II, do Código de Processo Civil. Ainda que venha a ser dada modulação aos efeitos da decisão proferida, por maioria, no RE 574.706, contrária ao interesse da parte autora, não se pode admitir, presentemente, prolação de decisão que contradiga o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em rito de repercussão geral. Há de se considerar que não há decisão determinando o sobrestamento da questão controvertida nestes autos pelas instâncias ordinárias. 8. No que se refere à Lei nº 12.973/2014, é preciso observar que suas modificações contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE 574.706, ou seja, ainda que o julgado tenha levado em consideração a legislação anterior acerca da matéria, tal lei faz menção ao conceito de faturamento mantendo a inclusão do tributo (ICMS) em total desacordo à decisão vinculante do STF. 9. No que se refere à ausência de publicação do acórdão, é sabido que, conforme parágrafo 11 do artigo 1.035 do CPC, a súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão. Portanto, considerando que a ata do julgamento já foi publicada (Ata n° 6, de 09/03/2017. DJE n° 52, divulgado em 16.03.2017), não vejo impedimento à aplicação do julgado desde logo. 10. O prazo prescricional para repetição dos indébitos a ser adotado no presente caso deve observar o julgamento do RE n° 566.621/RS, apreciado pelo plenário do STF, sob a sistemática do artigo 543-B do CPC, que declarou inconstitucional o artigo 4°, segunda parte da LC nº 118/05, considerando válida a aplicação do prazo de cinco anos às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de cento e vinte dias, ou seja, a partir de 09.06.2005. Com relação aos critérios de atualização do indébito, aplicar-se-á exclusivamente a taxa SELIC em todo período, que já engloba a correção monetária e os juros de mora. 11. Dispõe a Súmula nº 461, do STJ: "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". Pois bem, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, a compensação tributária poderá se dar com quaisquer tributos e contribuições federais administrados pela Receita Federal do Brasil, à exceção das contribuições previdenciárias previstas no artigo 11, parágrafo único, "a", "b" e "c", da Lei nº 8.212, de 1991 (artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457, de 2007). Adverte-se que a compensação dos tributos questionados nestes autos não estará infensa à fiscalização da Receita Federal. Se exigido pelo Fisco, a empresa autora não estará dispensada da apresentação da escrituração fiscal e mercantil, juntamente com as próprias notas fiscais das operações que geraram a receita tributada pelo PIS e pela COFINS e em relação à qual houve a incidência de ICMS, de modo que se garanta que a ressarcimento observe as regras de regência da matéria. 12. Exercido juízo de retratação. (TRF2, AC 201050010014082, Rel. Desembargador Federal Luiz Antonio Soares, Quarta Turma Especializada, j.18/09/2017) (grifou-se).
Pacificou-se, então, o entendimento de que não há como se validar a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS frente ao julgado pelo C. STF no RE n.º 574.706/PR. Há de acrescentar que o voto condutor da Ministra Cármen Lúcia, nesse julgamento, foi claro ao estabelecer que o ICMS a ser excluído não é o pago ou recolhido, mas o destacado da nota fiscal. Confira-se:
“conquanto nem todo o montante de ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo, ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento".
O entendimento dominante no STF é pela exclusão de todo o ICMS destacado nas faturas, ainda que o recolhimento do tributo estadual não ocorra de imediato por conta da sistemática não-cumulativa do tributo. Veja-se a jurisprudência do Eg. TRF da 2ª Região, em destaque:
TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 574.706/PR. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PENDENTES. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social. 2. Tendo em vista a existência de recursos pendentes de apreciação no Supremo e a forte possibilidade de alteração do julgado, ou de modulação pro futuro da decisão, entendia pela necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF. No entanto, a Egrégia 2ª Seção Especializada decidiu, por maioria, aplicar imediatamente a decisão. 3. Entendimento consagrado na Suprema Corte no sentido de que se admite o julgamento imediato das demandas que versem sobre matéria afeta à sistemática de repercussão geral, quando apreciado o tema pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes: AI-AgR-terceiro 856.786, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 05/06/2018; AgR no RE 1129931/SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 27/08/2018. 4. O entendimento assentado pelo STF é no sentido da exclusão de todo o ICMS destacado nas faturas, ainda que o recolhimento do tributo estadual não ocorra de imediato por conta da sistemática não-cumulativa do tributo. Precedentes citados: RE nº 954.262/RS, Relator Ministro Gilmar Mendes; TRF-2, EDcl na AC 0030978-92.2017.4.02.5101, Rel. Desembargador Federal Marcus Abraham. 5. Desprovido recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL. (TRF2. AC 0028271-45.2017.4.02.5104. Rel. Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO. 3ª Turma Especializada. DJe 22/10/2019 - grifou-se)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 574.706. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. 1. O argumento do embargante é de que o acórdão embargado foi omisso, pois não fez constar, expressamente, que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal e não apenas o recolhido, conforme expressamente decidido pelo Supremo Tribunal Federal e pelos Tribunais Pátrios, sendo vital a menção expressa a fim de evitar eventual descumprimento da ordem mandamental pelo impetrado, que já externou na Solução de Consulta Cosit n° 13/2018, fazendo vista grossa do entendimento da Suprema Corte na repercussão geral no RE n° 574.706/PR, garantindo-se, assim, a segurança jurídica da presente decisão. De fato, merece razões o embargante, visto que o acórdão não se manifestou sobre a matéria. 2. A base de cálculo do ICMS é o valor da operação, conforme prevê o artigo 13, I, da Lei Complementar nº 87/96. O ICMS incidente sobre a operação é calculado aplicando-se uma alíquota sobre o valor de tal operação. O valor da operação de venda, por sua vez, compõe o faturamento da empresa, que é a base de cálculo do PIS e da COFINS. Desse modo, o ICMS passível de exclusão da receita é aquele incidente sobre a operação, ou seja, o destacado na nota fiscal de saída. É exatamente esse valor que o Fisco quer tributar como receita bruta da pessoa jurídica e não o ICMS a pagar (que corresponde à diferença entre o valor do ICMS devido sobre as operações de saída de mercadorias ou prestação de serviços e o valor do ICMS cobrado nas operações anteriores, pois o ICMS é tributo não cumulativo). 3. Sobre a questão, a eminente Ministra Relatora Carmem Lúcia, no aludido RE nº 574.706, enfrentou a questão, concluindo que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída, pois não se aplica na hipótese o princípio da não cumulatividade 4. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão do RE 574.706/PR, registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". 5. O próprio Supremo Tribunal Federal tem decidido que o seu entendimento em sede de repercussão geral tem que ser observado (AI 523706 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 10/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 01-06- 2018 PUBLIC 04-06-2018) 6. Efeitos modificativos aos embargos de declaração são admissíveis, excepcionalmente, 1 quando manifesto o equívoco, o que não é o caso. Persistindo o inconformismo, deverá o recorrente fazer uso do recurso próprio. 7. Ressalta-se que o recurso interposto, ainda que com o fim de prequestionamento, deve observância ao artigo 1.022, do NCPC, (artigo 535 CPC/1973), o que não se verificou in casu." (ED na AC 0029373-23.2017.4.02.5001, Rel. Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, 4ª Turma Especializada, j. 07/03/2019 - grifou-se)
Sob essa perspectiva, verifica-se que o entendimento a respeito da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo daquelas contribuições sociais deve ser aplicado ao ISSQN pela similaridade de situações, apesar de o STF ainda não ter se manifestado a respeito da constitucionalidade da inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, propriamente dito.
Não há distinção ontológica ou estrutural entre os dois tributos, que incidem sobre o valor da operação, são embutidos no preço e têm o seu ônus financeiro repassado ao consumidor final. Existem apenas diferenças quanto ao ente ao qual será repassado o tributo e quanto ao objeto da venda ou transação, a determinar a incidência de um ou do outro imposto.
Os fundamentos para a tese firmada quando do julgamento do RE n. 574.706/PR são totalmente aplicáveis para a exclusão do ISSQN da base de cálculo da contribuição ao PIS/ COFINS.
Nessa toada, vale dizer que, no julgamento dos Embargos de Declaração no RE n. 574.706/PR, o STF procedeu à modulação da referida tese firmada sob o regime de repercussão geral, de forma a estabelecer que os efeitos do entendimento paradigmático se operem tão somente após a data de 15.03.2017, o que revela primo ictu oculi a parcial plausibilidade da pretensão invocada. Confira-se:
"O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021"
Dessa maneira, impõe-se reconhecer, tão somente a partir de 15.03.2017, o direito da impetrante à exclusão do ISSQN, destacado das notas de serviço, da base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS, suspendendo-se a exigibilidade de eventuais créditos constituídos quanto aos valores de PIS e COFINS que deixarem de ser recolhidos sob esses títulos, por força do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional.
Portanto, identificam-se os requisitos para o deferimento da medida, até porque a inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS poderá causar prejuízos à parte impetrante por onerá-la indevidamente.
Isso posto, DEFIRO A TUTELA DA EVIDÊNCIA para reconhecer o direito da impetrante em recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão, nas respectivas bases de cálculo, do ISSQN destacado das notas de serviço, bem como determinar, nessa extensão, que a autoridade impetrada se abstenha de praticar quaisquer atos no sentido da cobrança dos referidos tributos com relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017.
Intime-se a parte ré para cumprimento da determinação acima, sob pena de cominação de multa.
Dado o objeto da presente demanda e as partes envolvidas, não há que se falar em autocomposição, motivo por que deixo de designar audiência de conciliação/mediação, com fulcro no art. 334, §4º, II, do CPC.
Diante disso, cite-se a parte ré para, querendo, apresentar sua contestação, na forma e no prazo do CPC/2015.
Intime-se.