Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
PROCEDIMENTO COMUM Nº 5024384-30.2024.4.02.5101/RJ
AUTOR: RUFOLO EMPRESA DE SERVICOS TECNICOS E CONSTRUCOES LTDA
ADVOGADO(A): GABRIEL CHAGAS VILLAR (OAB RJ233655)
ADVOGADO(A): MAYRINKELLISON PERES WANDERLEY (OAB RJ169139)
DESPACHO/DECISÃO
I. Trata-se de ação anulatória proposta por RUFOLO EMPRESA DE SERVICOS TECNICOS E CONSTRUCOES LTDA contra a UNIÃO, com pedido de declaração de nulidade das multas de ofício consubstanciadas nas CDAs nº 70 4 15 000233-23, 70 4 15 000234-04, 70 4 15 000235-95, 70 4 15 000236-76, 70 4 15 000237-57, 70 4 15 000238-38, 70 4 15 000240-52 e 70 4 15 000239-19, no montante que supera 100% (cem por cento) do valor do tributo previsto, bem como os consectários da mora existentes.
Requereu, ainda, a concessão de tutela de urgência para suspender a exigibilidade dos créditos tributários e o deferimento da gratuidade de justiça.
Petição inicial, na qual afirmou, em síntese, que:
Encontra-se atualmente inativa, sem faturamento ou receitas operacionais que viabilizem o pagamento das custas processuais sem prejuízo de sua subsistência, motivo pelo qual pleiteia a gratuidade de justiça;
O prazo para oferecimento de embargos à execução fiscal restou precluso, restando cabível o ajuizamento da presente ação anulatória autônoma;
Os débitos discutidos estão sendo cobrados nos autos das Execuções Fiscais nºs 0069525-75.2015.4.02.5101 e 0110201-65.2015.4.02.5101, em trâmite perante as 3ª e 4ª Varas Federais de Execução Fiscal do Rio de Janeiro;
O juízo das referidas execuções encontra-se garantido por meio de penhoras no rosto dos autos, formalizadas como reserva de crédito no evento 467;
Vem sofrendo há anos a exigência de diversas multas fiscais cumuladas que ferem a proporcionalidade e a razoabilidade, ultrapassando a marca de 100% do valor do tributo devido;
Não há nos autos do processo administrativo nº 12448.728606/2013-66, que originou as Certidões de Dívida Active (CDAs) combatidas, qualquer indício ou materialidade de conduta dolosa tendente a fraudar o fisco;
O Supremo Tribunal Federal possui jurisprudência consolidada no sentido de que multas tributárias aplicadas em patamar superior a 100% do valor do respectivo imposto configuram confisco substancial do patrimônio, contrariando o art. 150, inciso IV, da Constituição Federal;
A penalidade prevista no art. 44, inciso I, combinado com o § 2º, da Lei nº 9.430/96, a qual impõe multa de ofício de 75% acrescida de mais metade (50%) em decorrência de não atendimento de intimação, totaliza uma exação flagrantemente abusiva de 112,5%, o que demanda a declaração de sua inconstitucionalidade incidenter tantum.
Juntou documentos (evento 1).
Decisão que declinou da competência para o presente Juízo (evento 3).
Despacho que determinou a comprovação da hipossuficiência econômica da autora e a manifestação da UNIÃO sobre a cumulação de pedidos e a existência de demanda anterior ajuizada em 1994 (evento 10).
A UNIÃO manifestou-se contra a reunião de execuções fiscais distintas em uma única anulatória e requereu a extinção do feito (evento 19).
Sentença que julgou extinto o processo sem resolução do mérito (evento 21).
Acórdão do E. TRF da 2 Região que deu parcial provimento à apelação de RUFOLO EMPRESA DE SERVICOS TECNICOS E CONSTRUCOES LTDApara afastar a extinção do processo e determinar o prosseguimento do feito no tocante às alegações relacionadas às CDA´s n° 70.4.15.000233-23, n° 70.4.15.000234-04, n° 70.4.15.000235-95, n° 70.4.15.000237-57, n° 70.4.15.000238-38 e n° 70.4.15.000240-52, objeto da Execução Fiscal n° 0069525-75.2015.4.02.5101 (evento 48).
A UNIÃO apresentou contestação, aduzindo, em síntese, que:
A pretensão de anulação do lançamento fiscal está prescrita;
Incide o prazo quinquenal previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32. Esclareceu que o termo inicial da contagem do prazo prescricional é a data de notificação do lançamento e que, no caso concreto, as notificações das CDAs ocorreram entre 2007 e 2013, enquanto o ajuizamento da presente ação se deu apenas em 2024, após o decurso do quinquênio legal consumado em 2012 e 2018;
Defendeu a legalidade da multa aplicada no percentual de 112,5%, indicando que a fiscalização da Receita Federal apurou diversas irregularidades previdenciárias e fiscais no período de 01/2009 a 12/2010 no processo administrativo nº 12448.728606/2013-66;
Embora o contribuinte tenha sido intimado pessoalmente e por via postal em seu domicílio fiscal para apresentar documentos, este manteve-se omisso e desidioso, o que motivou o arbitramento dos tributos devidos e o legítimo agravamento da penalidade original de 75% em mais metade (50%), na forma do art. 44, inciso I e § 2º, incisos I e II, da Lei nº 9.430/96;
A multa de ofício tem caráter punitivo e desestimulador do descumprimento voluntário das obrigações, e que sua incidência objetiva decorre da falta de pagamento, de declaração ou da entrega de declaração inexata, prescindindo de demonstração de dolo ou má-fé;
O princípio constitucional do não confisco (art. 150, inciso IV, da Constituição Federal) aplica-se estritamente à instituição de tributos e não às penalidades pecuniárias, as quais devem representar um ônus significativamente pesado para desestimular condutas ilícitas;
A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 863 de Repercussão Geral não se aplica à espécie, uma vez que se restringe à multa qualificada por sonegação, fraude ou conluio e sua majoração por reincidência, hipótese distinta da discutida nos autos.
Juntou documentos (evento 56).
RUFOLO EMPRESA DE SERVICOS TECNICOS E CONSTRUCOES LTDA apresentou réplica (evento 63).
Despacho que facultou a produção de provas e determinou a indicação de fatos controversos (evento 65).
A UNIÃO informou não pretender produzir novas provas (evento 71).
RUFOLO EMPRESA DE SERVICOS TECNICOS E CONSTRUCOES LTDA requereu a produção de prova pericial e documental para comprovar o excesso de execução e os pagamentos realizados (evento 72).
Decisão que deferiu a dilação de prazo para a autora e ordenou que a UNIÃO juntasse a íntegra do processo administrativo (evento 83).
A UNIÃO juntou documentos e o processo administrativo (eventos 89 e 90).
RUFOLO EMPRESA DE SERVICOS TECNICOS E CONSTRUCOES LTDA juntou atas de audiência da Justiça do Trabalho para comprovar acordos e pagamentos e reiterou o pedido de perícia (evento 92).
Decisão que deferiu a prova pericial contábil e nomeou perita do juízo (evento 94).
A UNIÃO manifestou-se contra a realização da perícia, classificando-a como protelatória e estranha ao objeto da lide, uma vez que a inicial tratava apenas do limite percentual da multa (evento 101).
A perita aceitou o encargo (evento 103).
RUFOLO EMPRESA DE SERVICOS TECNICOS E CONSTRUCOES LTDA requereu a gratuidade de justiça e apresentou quesitos (evento 104).
Decisão que determinou o prosseguimento da perícia sob o regime de gratuidade de justiça, conforme decidido pelo Tribunal em grau de recurso (evento 132).
A perita aceitou o encargo e solicitou a majoração dos honorários (evento 141).
Decisão que deferiu a majoração dos honorários e determinou o início dos trabalhos periciais (evento 143).
RUFOLO EMPRESA DE SERVICOS TECNICOS E CONSTRUCOES LTDA comunicou o falecimento de seu assistente técnico e requereu suspensão do feito (evento 154).
Despacho que suspendeu o processo por 60 dias (evento 156).
RUFOLO EMPRESA DE SERVICOS TECNICOS E CONSTRUCOES LTDA indicou novo assistente técnico (evento 168).
Decisão que assinou prazo de 60 dias para a elaboração do laudo e suspendeu o feito até a entrega (evento 175).
A UNIÃO peticionou apontando descompasso entre o despacho saneador e o objeto da lide. Alegou que o processo não versa sobre FGTS ou pagamentos trabalhistas, mas apenas sobre a multa de ofício de contribuições previdenciárias. Requereu a delimitação da perícia apenas ao aspecto quantitativo da multa punitiva (evento 186).
A perita informou que concluiu o laudo, mas aguarda a apresentação de novos quesitos pela autora (evento 199).
RUFOLO EMPRESA DE SERVICOS TECNICOS E CONSTRUCOES LTDA impugnou a pretensão da UNIÃO de limitar a perícia. Argumentou que a análise dos acordos trabalhistas é indispensável para evitar cobrança em duplicidade e excesso de execução, além de requerer a análise das multas moratórias à luz do Tema 816 do STF (evento 212).
RUFOLO EMPRESA DE SERVICOS TECNICOS E CONSTRUCOES LTDA apresentou quesitos periciais abrangendo a identificação dos débitos, multas punitivas, multas moratórias, acordos trabalhistas e eventual prescrição (evento 215).
A perita manifestou ciência sobre os novos quesitos e informou que seriam contemplados no exame pericial (evento 216).
É o necessário. Decido.
II. As questões jurídicas centrais dos presentes autos consistem em definir: i. O prazo para ajuizamento da presente ação anulatória de débito fiscal encontra-se prescrito sob a égide do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932? ii. Caso superada a prejudicial, a incidência da multa de ofício cumulada com o agravamento pelo não atendimento de intimação (totalizando 112,5%) possui caráter confiscatório, violando o princípio do não-confisco (art. 150, IV, da CRFB/88) e o teto jurisprudencial de 100% fixado pelo STF?
Os pontos controvertidos dos autos são:
Termo Inicial e Ocorrência da Prescrição: Se o prazo prescricional para anular os débitos encerrou-se entre 2012 e 2018 (cinco anos após as notificações ocorridas entre 2007 e 2013) ou se a existência de execução fiscal em curso influi na contagem do prazo da ação anulatória autônoma.
Caráter Confiscatório da Multa: Se o percentual de 112,5% resultante do agravamento do art. 44, § 2º, da Lei 9.430/96 configura confisco imobiliário e ofensa à proporcionalidade, ou se consiste em sanção legítima decorrente do descumprimento de deveres instrumentais (não apresentação de arquivos digitais e esclarecimentos).
Distinção Constitucional entre Tributo e Multa: Se a vedação do art. 150, IV, da CRFB estende-se de forma idêntica às penalidades pecuniárias de caráter estritamente punitivo
Como se percebe, todas as questões questões suscitadas na inicial e na contestação são matérias de direito que independem de prova pericial.
No curso do processo, a parte autora introduziu, exclusivamente em sua réplica, novas causas de pedir e novos pedidos que não constavam da petição inicial, configurando nítida inovação processual:
Compensação por Acordos Trabalhistas (Inovação de Causa de Pedir e Pedido): A autora alega pela primeira vez que realizou cerca de 500 acordos trabalhistas na CAEX (Processo nº 0010721-84.2013.5.01.0007), nos quais teriam sido quitadas contribuições previdenciárias de seus empregados. Formula, a partir disso, o pedido de abatimento e dedução desses valores pagos na esfera trabalhista do montante inscrito e cobrado em sede de execução fiscal.
Pagamentos em Sede de Parcelamento Especial - 'REFIS' (Inovação de Causa de Pedir e Pedido): A autora traz aos autos a alegação de que realizou a adesão a parcelamento especial e adimpliu quase a integralidade das prestações de boa-fé, mas que o Fisco desconsiderou tais adimplementos devido à ausência de "consolidação do parcelamento". Diante disso, deduz o novo pedido de abatimento de todas as parcelas pagas no parcelamento sobre o montante final executado, fundamentando-se no art. 1º, § 14, II, da Lei nº 11.941/2009.
Pedido de Prova Pericial Contábil Específica (Inovação de Pedido Instrucional): Embora tenha genericamente protestado por provas na inicial, a autora delimita e requer especificamente a produção de prova pericial contábil voltada estritamente para apurar e quantificar os supostos pagamentos realizados na Justiça do Trabalho e as parcelas adimplidas no parcelamento especial adesivo, com o fim de liquidar os novos pleitos de excesso de execução.
O princípio da estabilização da demanda (art. 329 do CPC) impede que a parte embargante altere o pedido e a causa de pedir após a citação do réu, de modo que não são admissíveis as novas causas de pedir e pedidos deduzidos apenas na réplica.
Registre-se que as manifestações da UNIÃO contrárias a relaização da prova pericial para quantificar os suspostos pagamentos na Justiça do Trabalho evidenciam a sua contrariedade a alteração promovida.
Por sua vez, os quesitos apresentados pela embargante no evento 104, "a" a "e", e do evento 215, 1 a 12, dizem respeito matéria de direito própria da inscrição em dívida ativa que deve ser objeto de resposta pelo Juízo na sentença, a partir do exame dos documentos dos autos, e não pela perita.
Todos os demais quesitos dizem respeito aos pedidos que se caracterizam por inovar no curso do processo e que não são admissíveis.
Esse fato superveniente - quesitos - à decisão do evento 94 revela a desnecessidade da prova pericial requerida e permite que se reconsidere a anterior determinação.
Não bastasse a inadmissibilidade processual da alegação de excesso, a alegação de excesso de execução é genérica e não se fez acompanhar do demonstrativo de cálculo do montante que a parte embargante entende correto, o que autoriza a sua rejeição liminar.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PEDIDO FUNDADO EM EXCESSO DA EXECUÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO. NECESSIDADE. INDEFERIMENTO LIMINAR. POSSIBILIDADE.
1. Não há ofensa ao art. 1.022, II, do CPC, quando o Tribunal de origem dirime, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas e aprecia integralmente a controvérsia posta nos autos.
2. O aresto recorrido está em harmonia com o entendimento do STJ no sentido de que, nos embargos à execução fundados em excesso na execução, cabe ao devedor apontar o valor que entende correto e apresentar a memória do cálculo, sob pena de indeferimento liminar, sendo inadmitida a emenda da petição inicial.
3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.563.428/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.) [grifou-se].
Ademais, o excesso de execução não se caracteriza apenas quando se afirma que o principal em cobrança é superior ao do título, mas também quando a insurgência se volta contra o acessório, como no presente caso.
Nesse sentido, manifesta-se a doutrina:
Nota-se que não é apenas o simples pedido de quantia superior à que efetivamente é devida que se encaixa na definição de excesso de execução, mas todas as situações nas quais a execução se desvirtua do que consta do título ou existe alguma irregularidade na exigibilidade da obrigação pelo credor, seja pela inocorrência da condição necessária, seja por não ter o credor adimplido a sua parte (exceção do contrato não cumprido). Isto porque o excesso que se ataca aqui é o do pedido como um todo e não simplesmente do valor requerido; o pedido globalmente considerado não poderia ir além dos limites da pretensão a executar [cf. Pontes de Miranda. Coment. CPC (1973), v. XI, p. 117]. (NERY JR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado [livro eletrônico]. 3. ed. São Paulo: Thomsom Reuters, 2018).
Nos presentes autos, a parte se limitou a fazer afirmações genéricas de que os encargos cobrados são excessivos sem se dar ao trabalho de indicar o percentual que entende correto, em claro intuito de protelar o pagamento da quantia que reconhece ser devedor, razão pela qual a alegação de excesso não pode ser examinada.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça impede, ainda, a emenda da petição dos embargos para juntar o demonstrativo:
AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PROCESSO DE EXECUÇÃO. EMBARGOS. TESE ACERCA DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. VALOR CORRETO. AUSÊNCIA DE MEMÓRIA DE CÁLCULO. ART. 739-A, § 5º, DO CPC. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS OU NÃO CONHECIMENTO DO FUNDAMENTO. EMENDA DA INICIAL. INVIABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Não caracteriza, por si só, omissão, contradição ou obscuridade quando o tribunal adota outro fundamento que não aquele defendido pela parte. Portanto, não cabe confundir omissão, contradição ou obscuridade com entendimento contrário ao sustentado pela parte.
2. "Com a edição da Lei n. 11.382, de 6/12/2006, norma congruente com a Lei n. 11.232/2005 - por exemplo, art. 475-L, § 2º, do CPC -, introduziu-se nova sistemática do processo satisfativo, estando entre as importantes mudanças a reformulação dos embargos à execução para inibir, no seu nascedouro, defesas manifestamente infundadas e procrastinatórias". (EREsp 1267631/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/06/2013, DJe 01/07/2013) 3. Com efeito, como dito na decisão ora recorrida, com o julgamento, pela Corte Especial, dos EREsp 1.267.631/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, ficou pacificado no âmbito do STJ que a determinação contida no art. 739-A, § 5º, do CPC - de não se conhecer do fundamento ou de rejeitar liminarmente os embargos à execução firmados em genéricas impugnações de excesso de execução quando não apontado, motivadamente mediante memória de cálculo, o valor que se estima correto - não pode submeter-se à determinação de emenda da inicial, sob pena de mitigar e, até mesmo, de elidir o propósito maior de celeridade e efetividade do processo executivo.
4. Orienta a Súmula 83/STJ que não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.
5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 405.158/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 25/03/2014) [grifou-se].
A prova pericial somente é cabível quando há uma divergência acerca de aspecto técnicos - não jurídicos - entre as partes, de modo que a ausência do demonstrativo de cálculo do alegado excesso de execução, nos moldes do art. 917, §3º do CPC, impede que se caracterize a divergência técnica justificadora da perícia.
III. Ante o exposto:
1) NÃO ADMITO as modificações da causa de pedir e do pedido introduzidas na réplica.
2) DECLARO a desnecessidade da produção da prova pericial deferida no evento 94.
3) INTIMEM-SE as partes para ciência e manifestação (CPC, art. 357, § 1º).
4) INTIME-SE a perita para interromper a perícia.
5) Decorrido os prazos, VOLTEM conclusos para sentença.