Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
PROCEDIMENTO COMUM Nº 5014567-14.2025.4.02.5001/ES
AUTOR: JOAO HENRIQUE FIORIO CHECON
ADVOGADO(A): MARCOS TRANCHESI ORTIZ (OAB SP173375)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de ação de procedimento comum ajuizada por JOAO HENRIQUE FIORIO CHECON em face do UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, partes qualificadas nos autos.
O autor alega em síntese, em sua petição inicial, o que segue:
a) O autor e seus dois filhos alienaram ações da União Participações S.A. (“União”) – a holding de um conglomerado do segmento automotivo – e de empresas a ela coligadas para a Fortbrás Autopeças S.A., uma concorrente em franca expansão à época (“Fortbrás”);
b) Consumada em julho de 2018, a operação foi estruturada através de três negócios jurídicos conjugados e simultâneos, a saber: i) integralização R$ 97 milhões ao capital social da União (adquirida) por parte da Fortbrás (adquirente) contra a emissão de novas ações representativas de aproximadamente 21% do total; ii) compra e venda direta do autor e seus filhos à Fortbrás de ações correspondentes a outros 32% do capital social da União; e, por fim, iii) contribuição da participação acionária ainda detida pelo autor e seus filhos na União ao capital social da adquirente Fortbrás, em troca do recebimento de ações de sua própria emissão;
c) A transação propiciou a transferência da totalidade das ações representativas do capital social da União à Fortbrás e, em contrapartida, a entrega ao autor e a seus filhos de ações correspondentes a 22,5% do capital da Fortbrás, além da importância em dinheiro convencionada entre as partes;
d) Em 27/10/2021 a Receita Federal do Brasil lavrou o auto de infração nº 0710800.2020.00358, procedimento administrativo nº 17227-721.046/2021-47, alegando, em síntese, a omissão/apuração incorreta de ganhos auferidos na alienação de participações societárias (ações não negociadas em bolsa), relativamente aos anos de 2018 a 2020, em razão do recebimento de prestações do preço da alienação nesses anos;
e) De acordo com a Receita Federal do Brasil, a alienação das participações societárias ocorreu mediante utilização de planejamento tributário abusivo com o objetivo de reduzir artificialmente o montante do ganho de capital e, consequentemente, o valor do imposto de renda devido. Em seguida, a RFB lavrou o Auto de Infração do Imposto de Renda da Pessoa Física para constituição e cobrança do crédito tributário apurado, no total de R$ 48.498.374,11, abrangendo o imposto de renda, a multa de ofício de 150%, e juros de mora calculados até 29/10/2021;
f) A tese de abuso de direito sustentada pela Receita Federal se encontra indicada no “Relatório de Constatação de Infração Fiscal” do auto de infração, sob o argumento de que não haveria nenhum outro motivo – que não a redução do ganho de capital tributável a cargo do autor – para as partes terem contratado naquela ocasião o aumento de capital da União, subscrito e integralizado pela Fortbrás. Diz ainda que vendedores e compradora alocaram a um negócio jurídico não sujeito a incidência fiscal parte do que teria sido o preço original da compra e venda, certificando-se de que o contrato “substituto” produziria efeitos econômicos equivalentes aos do contrato “substituído”;
g) Em primeiro lugar, para afirmar que o preço da compra e venda de ações teria sido subdimensionado pelas partes, o fisco recorre a um único documento não vinculante e de importância residual, apoiando-se na carta através da qual a Fortbrás apresentou aos acionistas da União oferta indicativa de interesse, antes mesmo que as tratativas negociais entre eles se iniciassem. Compreensível e natural que, oito meses depois, ao cabo de auditorias e de longa diligência, a estrutura contratual e o preço definido entre as partes não coincidissem com aquele preliminarmente sugerido;
h) Se a oferta indicativa de novembro de 2017 também não se referia diretamente a um possível aporte de capital e se o preço ali cogitado terminou não confirmado ao final, quando da celebração do contrato de compra e venda, nem por isso se têm aí evidências de uma manipulação;
i) Em segundo lugar, para convencer que o aumento de capital da União teria produzido efeitos financeiros semelhantes aos que a própria compra e venda desencadearia, o fisco se debruça sobre a destinação dos recursos aportados a esse título, dizendo que, depois de recebê-los, a União os direcionou imediatamente para o pagamento de dívidas junto aos próprios vendedores e a empresas por eles controladas. Seu argumento é o de que, por meio do expediente, as partes fizeram com que o dinheiro integralizado no capital social da União terminasse favorecendo direta ou indiretamente o próprio autor, a exemplo do que se daria se a importância compusesse o preço de venda das ações;
j) Até entabularem a alienação da União à Fortbrás, os vendedores tinham pleno controle sobre a gestão da empresa. Tinham o domínio sobre o caixa e, portanto, podiam decidir quando liquidariam os passivos existentes. Consumada a transação, contudo, esse papel deixaria de ser seu. Autor e seus filhos assumiriam posição minoritária na Fortbrás e o poder de ditar os rumos da União seria dos acionistas controladores da própria Fortbrás;
l) Nesse contexto, os vendedores não podiam simplesmente ultimar a operação sem que as dívidas da União consigo próprios e com outras pessoas jurídicas do seu interesse fossem adimplidas. Era preciso que esses passivos fossem inteiramente quitados antes que os controladores da Fortbrás se apossassem da sala da diretoria da União ou, então, conviver com um risco de crédito que os vendedores não estavam dispostos a assumir;
m) É verdade que, quando da celebração do contrato de compra e venda, a União não dispunha de caixa suficiente para quitar esse passivo, situação comum. Foi a iminência da transação que precipitou a necessidade de liquidação das dívidas, e não fosse o amadurecimento das tratativas com a Fortbrás, as obrigações seriam cumpridas mais à frente, nos seus vencimentos originais e quando a União reunisse recursos para tanto;
n) A solução escolhida pelas partes para endereçar essas duas condições – o pré-pagamento das dívidas intragrupo a cargo da União e o suprimento de recursos com os quais ela pudesse fazê-lo – foi o aporte de capital. Convencionou-se, então, que a Fortbrás subscreveria um aumento de capital na União em montante suficiente para a liquidação das obrigações com os vendedores e com as empresas, o que foi feito, sendo que a União recebeu os recursos e lhes deu a destinação combinada na própria data de fechamento da operação;
o) É importante traçar a distinção entre os conceitos de “Enterprise Value” e de “Equity Value”. Por “Enterprise Value” se entende o valor do empreendimento em si. O método mede o valor do negócio sem considerar sua estrutura de capital e, portanto, desconsidera as dívidas contraídas pela empresa para se financiar. Já o “Equity Value” não se predispõe a avaliar a empresa, mas antes as ações ou interesses do acionista na empresa;
p) A Fortbrás apresentou ao autor e a seus filhos uma proposta indicativa de aquisição que estimava o “Enterprise Value” – não o “Equity Value” – da União em R$ 300.000.000,00, consignando que as obrigações contraídas pela companhia seriam subtraídas desse parâmetro de valor para fins de determinação do preço final da transação. Eis aí mais um equívoco conceitual cometido pela fiscalização.
q) A matéria foi examinada também pelo CARF em algumas oportunidades. Numa delas, por meio do acórdão nº 2201-003.948, o órgão compara, do ponto de vista de seus reflexos fiscais, uma série de alternativas jurídico-contratuais para a resolução do problema das dívidas da empresa negociada, entre elas as soluções de que o autor e a Fortbrás dispunham no caso concreto, concluindo que o ganho de capital apurado pelo vendedor será sempre o mesmo, independentemente de qual delas seja implementada;
r) É evidente que os contribuintes devem ser organizar de maneira lícita, observando os limites legais e o princípio da legalidade, mas nada existe no sistema jurídico brasileiro que impeça a adoção de estruturas societárias e contratuais que resultem em menor carga fiscal ou que imponha ao contribuinte a alternativa mais onerosa;
s) O lançamento fiscal realizado nos autos configura bis in idem e enriquecimento sem causa em favor do Erário, na medida em que a receita correspondente aos R$ 97.740.879,34 aportados ao capital da União já foi oferecida previamente à tributação;
t) Na hipótese dos autos, não há comprovação efetiva de que a importância paga pelas dívidas da Autovix - de R$ 67.557.211,58 - tenha sido de fato disponibilizada ao autor. Isso porque o simples fato de o autor ser sócio da Autovix não importa que, automaticamente, os valores lhe tenham sido repassados indiretamente;
u) O autor nada mais fez do que seguir as orientações da própria Receita Federal do Brasil para tributação do ganho de capital quando do recebimento das parcelas complementares ainda indeterminadas, sujeitas às condições suspensivas, restando demonstrado que os valores referentes ao “Preço Retido” não compunham o valor de aquisição na data do fechamento, não se tratando de alienação a prazo, uma vez que o Preço Retido se refere a parcelas complementares indeterminadas, subordinadas a condições suspensivas.
O autor requer a concessão de tutela de urgência para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto do PAF nº 17227.721046/2021-47, nos termos do artigo 151, inciso V do Código Tributário Nacional, a fim de que a ré se abstenha de qualquer medida de cobrança, inclusive da inscrição em dívida ativa, protesto, propositura de execução fiscal, negativa de emissão de certidão de regularidade fiscal e registro em cadastros de inadimplentes (CADIN-Estadual/SPC/SERASA);
Acompanharam a inicial a procuração e demais documentos do evento 1.
Comprovante de pagamento de custas judiciais no evento 2.
Proferida decisão no evento 4 determinando a intimação da União federal para manifestação sobre o pedido de tutela de urgência, bem como a sua citação.
Citada, a União Federal apresentou contestação no evento 13 aduzindo, em resumo:
a) No caso dos autos, a autoridade fiscal identificou que houve diversas operações societárias sem propósito negocial, que culminou com a simulação de aporte de capital para ocultar alienação de participação societária e, dessa forma, reduzir o ganho de capital dos sócios pessoas físicas, dentre os quais se inclui o contribuinte autor. Nesse contexto, o fiscal desconsiderou o ato simulado e adicionou o montante de R$ 97.740.879,34, pretensamente pago na forma de aporte de capital, ao preço informado da alienação, para apurar o valor correto do imposto devido a título de ganho de capital;
b) A operação que constitui objeto do feito diz respeito à alienação da participação societária do autor no GRUPO UNIÃO, do qual era controlador indireto, à empresa FORTBRÁS AUTOPEÇAS S/A (FORTBRÁS);
c) O GRUPO UNIÃO constitui uma das principais redes de autopeças do Brasil, formada por quase quarenta empresas que atuam no setor automotivo, sendo que o controle do GRUPO UNIÃO era exercido por JOÃO HENRIQUE FIORIO CHECON (contribuinte), mediante a titularidade de 89% de participação societária na holding AUTOVIX PARTICIPAÇÕES S/A (AUTOVIX);
d) No final de 2016 começaram as reorganizações societárias para transferência do GRUPO UNIÃO para a FORTBRÁS, havendo em 07/12/2016 a constituição da holding UNIÃO PARTICIPAÇÕES S/A, sob a forma de sociedade anônima fechada, a qual iniciou suas atividades com 58.500.000 ações ordinárias nominativas, capital subscrito de R$ 58.500.000,00 e integralizado de R$ 5.850.000,00, tendo o contribuinte como sócio majoritário (80%);
e) Houve a transferência de ações da Autovix Participações S.A. (Autovix) para a União Participações S.A., a oferta de compra da Fortbrás e a assinatura do contrato de compra e venda de ações, que previu um aporte de capital de R$ 97.740.879,34;
f) As constatações fiscais indicam que a emissão de novas ações da União Participações S.A. teve como único objetivo a redução artificial do ganho de capital dos ex-sócios, incluindo o autor. Argumenta que o aporte de capital foi imediatamente transferido aos ex-sócios, parte de forma direta e parte indireta, por meio da Autovix Participações S.A., e que o dinheiro apenas "transitou" na conta da União Participações S.A.;
g) Conforme bem esclareceu a autoridade fiscal, se o aporte de capital realizado pela FORTBRAS ocorresse de maneira direta, ou seja, se fizesse parte do preço das ações adquiridas da UNIÃO, como seria o caminho natural, haveria um quantum tributário a ser recolhido. Entretanto, o artifício empregado de injetar recursos na UNIÃO a título de aporte de capital, por meio da cessão do direito de preferência dos ex-sócios (vendedores na alienação da participação societária da UNIÃO), eliminou irregularmente o tributo devido na operação;
h) No presente caso, há um robusto conjunto indiciário de que não houve propósito negocial na cessão dos direitos de preferência das novas ações emitidas da UNIÃO, as quais foram adquiridas pela FORTBRAS em 31/08/2018, mas tão somente uma tentativa de eximir-se do recolhimento do imposto de renda sobre o ganho de capital;
i) Assim, resta inconteste que os procedimentos adotados pelos ex-sócios, JOÃO HENRIQUE, JOÃO PEDRO e GABRIEL CHECON, apontam no sentido de tentativa de disfarçar o verdadeiro objetivo da operação de cessão do direito de preferência das novas ações emitidas da UNIÃO, reduzindo (a zero), indevidamente, a carga tributária incidente sobre o aporte de capital;
j) Não se vislumbra motivo justificado e extratributário, ou real propósito negocial, para a transação realizada a título de “Aporte de Capital” pactuada na cláusula 2.1 do contrato de compra e venda. Na verdade, os custos da distribuição de lucros aos sócios e o pagamento das dívidas com a AUTOVIX não eram de responsabilidade da FORTBRAS, tais pendências já deveriam ter sido resolvidas antes da data do fechamento do negócio, porém, aguardou-se o aporte de capital para repassar tais recursos aos sócios que, no mesmo momento, retiraram-se da sociedade;
l) Houve simulação na operação, concluindo-se que o ganho de capital, sobre o qual incidirá o imposto de renda, deve ser calculado sobre os efetivos valores de alienação das participações societárias de cada sócio, adicionando-se, então, o aporte de capital ao preço pactuado na cláusula “2.3 PREÇO UNIÃO” do contrato de compra e venda;
m) O CARF já validou diversos lançamentos em que a Fiscalização identificou reorganizações societárias que mascaravam operações de compra e venda de participações societárias (chamadas, vulgarmente, de “operação ágio” ou “operação casa e separa”).1 Nesses casos, os atos eram realizados com o propósito específico de subtrair o pagamento de tributos. Por essa razão, os julgadores administrativos classificaram as mencionadas reorganizações societárias como negócios jurídicos não verdadeiros e, portanto, não oponíveis ao Fisco;
n) A análise das circunstâncias em que se processou a transferência das ações do GRUPO UNIÃO para a FORTBRÁS não deixa dúvida que todo o montante despendido pela adquirente no dia 31/08/2018 ocorreu em virtude da aquisição da participação acionária. De fato, independente do nomen iuris constante no contrato “de compra e venda de ações e outras avenças”, o certo é que todo o dinheiro que saiu da conta bancária da FORTBRÁS, seja a título de aporte de capital (R$ 97.740.879,34), seja a título de preço pelas ações da UNIÃO (R$ 148.517.555,96), foi utilizado para remunerar os sócios do GRUPO UNIÃO pela transferência do direito de propriedade sobre as ações das empresas;
o) A análise conjunta das circunstâncias que permeiam a alienação que deu origem ao ganho de capital demonstram que a emissão de novas ações da UNIÃO PARTICIPAÇÕES, subscritas e integralizadas pela FORTBRÁS, por meio da cessão de direito de preferência, na mesma data do fechamento da compra e venda do GRUPO UNIÃO, não teve qualquer propósito negocial. Com efeito, a segmentação dos valores pagos pela FORTBRÁS, parte sob a forma de preço, parte sob a roupagem de “aporte de capital”, teve como único objetivo reduzir o montante devido pelos vendedores a título de IRPF;
p) Apesar de formalmente a UNIÃO PARTICIPAÇÕES ter emitido novas ações, imediatamente subscritas pela FORTBRÁS, as circunstâncias que permeiam o negócio, analisadas em conjunto, revelam que o montante pago a título de aporte de capital constituía, em verdade, parte do preço acordado pela alienação do GRUPO UNIÃO;
q) A atuação da atividade fiscalizadora foi devidamente fundamentada e amparada pela legislação tributária em vigor, nos termos da devida notificação efetivada ao contribuinte que, no âmbito administrativo, dela tomou conhecimento, sendo-lhe propiciado meios de impugnação em todos os processos envolvidos.
Réplica no evento 22.
Proferidas decisões os eventos 24 e 26.
Vieram-me os autos conclusos. DECIDO.
Inicialmente REJEITO a preliminar de inépcia da petição inicial arguída pela União Federal em sua contestação. Depreende-se da leitura da petição inicial que a parte autora objetiva a anulação do crédito tributário constituído através de auto de infração, insurgindo-se, obviamente, contra a construção do fato gerador apontado pela autoridade fiscal na lavratura do auto de infração impugnado.
No que diz respeito ao pedido de tutela de urgência, em juízo de cognição sumária, entendo que está caracterizada a probabilidade do direito alegado pelo Requerente (artigo 300 do CPC de 2015), diante da considerável chance de caracterização das seguintes alegações autorais:
A Fortbrás apresentou ao autor e a seus filhos uma proposta indicativa de aquisição que estimava o “Enterprise Value” – não o “Equity Value” – da União em R$ 300.000.000,00, consignando que as obrigações contraídas pela companhia seriam subtraídas desse parâmetro de valor para fins de determinação do preço final da transação;
Os efeitos econômicos da contratação do aporte de capital da União (empresa) só seriam equiparáveis aos da manutenção da compra e venda a preço integral se as dívidas liquidadas com o recurso deslocado de um contrato para o outro fossem tão artificiais e fictícias quanto a autoridade diz ser o próprio aumento de capital. Como o fisco não se volta contra a autenticidade das dívidas em questão, essa tese logicamente não se sustenta;
A solução escolhida pelas partes para endereçar essas duas condições – o pré-pagamento das dívidas intragrupo a cargo da União e o suprimento de recursos com os quais ela pudesse fazê-lo – foi o aporte de capital. Convencionou-se, então, que a Fortbrás subscreveria um aumento de capital na União em montante suficiente para a liquidação das obrigações com os vendedores e com as empresas. E assim foi feito. A União recebeu os recursos e lhes deu a destinação combinada na própria data de fechamento da operação, o que revela a adequada motivação negocial, sem qualquer abuso, conforme sustentando pela Ré.
Todas as soluções contratuais disponíveis para a transação efetivada levariam a parte autora a apurar exatamente o mesmo Ganho de Capital;
O empate na votação do julgamento do recurso voluntário administrativo reforça a probabilidade do direito alegado pelo Autor, sendo que os votos vencidos por voto de minerva reconheceram: 1) a ausência de comprovação de qualquer simulação na operação controvertida; 2) A Fiscalização deveria comprovar que as dívidas em favor dos ex-sócios não existiam, o que, aí sim, caracterizaria uma simulação clara; 3) a operação de compra e venda poderia ter sido de forma direta (dívidas abatidas no preço base) ou indireta (vendedores capitalizam a dívida antes da operação) sendo que o resultado final seria o mesmo ganho de capital nas duas hipóteses; 4) a Fiscalização deu mais importância à forma do que à substância, o que contraria a própria lógica adotada ordinariamente pela Receita Federal na avaliação do planejamento tributário; 5) a quitação do passivo da pessoa jurídica objeto de alienação não caracteriza acréscimo patrimonial.
Mesmo que o aumento do capital social da empresa União tivesse sido idealizado pelas partes visando a economia tributária, o que não teria ocorrido segundo as teses autorais, o Fisco careceria de fundamentos jurídicos para desconsiderá-lo, diante do que foi decidido pelo STF na ADI nº 2446, no sentido de que o sistema jurídico nacional não abriga norma que impeça ou limite os contribuintes de escolherem para suas vidas e negócios caminhos menos onerosos do ponto de vista fiscal;
O lançamento fiscal impugnado nos presentes autos configura bis in idem e enriquecimento sem causa em favor do Erário, na medida em que a receita correspondente aos R$97.740.879,34 aportados ao capital social da empresa União já foi oferecida previamente à tributação.
A operação realizada pelas partes não consistiu em alienação a prazo, uma vez que as parcelas recebidas posteriormente pelo Autor caracterizavam preço contingente, sujeito a condições suspensivas e a retenção pela compradora até que fossem superadas.
Tais alegações, além de carregadas de probabilidade de serem eventualmente acolhidas, após juízo de cognição exauriente, a ser exercido oportunamente quando do enfrentamento pela sentença a ser prolatada no presente caso, já se mostra suficiente para o deferimento da tutela de urgência requerida, no sentido tão somente de determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em discussão, até o pronunciamento judicial definitivo sobre o tema.
Também resta claro o preenchimento do requisito relativo ao "periculum in mora", igualmente previsto no art. 300 do CPC, em razão dos riscos relativos à possibilidade de inscrição do débito tributário objeto do Auto de Infração em questão em dívida ativa, com possibilidade de protesto da CDA, bem como inscrição em cadastros de devedores.
Ademais, a concessão da tutela de urgência também tem por escopo resguardar o provimento jurisdicional final, na hipótese de ser acolhida a pretensão autoral.
Presentes, portanto, os requisitos do art. 300 do CPC de 2015.
Ressalvo que a suspensão da cobrança impugnada não tem caráter irreversível (§ 2º, art. 273, CPC), haja vista que, na hipótese de, ao final da ação, não ser concedida a tutela de mérito, o crédito tributário em questão poderá ser exigido pela União Federal.
Pelo exposto, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCA requerida, para determinar à União Federal: a) que promova a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto do PAF nº 17227.721046/2021-47, nos termos do artigo 151, inciso V do Código Tributário Nacional; b) que suspenda os efeitos da inscrição do nome do autor no CADIN, promovendo a sua exclusão, caso já tenha sido efetivada, desde que tal inscrição tenha sido procedida em função exclusiva dos débitos em discussão nos presentes autos; c) que se abstenha de qualquer medida de cobrança, protesto, negativa de emissão de certidão de regularidade fiscal e registro em cadastros de inadimplentes (CADIN-Estadual/SPC/SERASA).
Na oportunidade, faculto às partes indicarem as provas que ainda pretendem produzir, justificando a sua pertinência.
Intimem-se.