Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RECURSO ESPECIAL EM Apelação Cível Nº 5049605-54.2020.4.02.5101/RJ
APELANTE: SISCON ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): MENNDEL ASSUNCAO OLIVER MACEDO (OAB DF036366)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por SISCON ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão de Turma Especializada deste Tribunal, cuja ementa possui o seguinte teor:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. MATÉRIA A SER DECIDIDA PELO STF NO RE Nº 1.233.096 EM REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE DO RE Nº 574.706/PR POR ANALOGIA. CONSTITUCIONALIDADE DO CÁLCULO POR DENTRO RECONHECIDA PELO STF EM PRECEDENTES. APELAÇÃO DA IMPETRANTE DESPROVIDA.
1. O tema em questão teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal e será apreciada quando do julgamento do RE nº 1.233.096 (Tema 1067), de Relatoria da Exma. Ministra Cármem Lucia. No entanto, como o E. STF não determinou a suspensão do julgamento das demandas que envolvam o tema em análise, não há óbice a que se proceda ao julgamento da presente apelação.
2. Na hipótese sob exame, requer a impetrante/apelante o reconhecimento do direito ao não recolhimento das contribuições ao PIS e à COFINS sobre as bases de cálculo das próprias contribuições. Alega que o Supremo Tribunal Federal, no RE nº 574.506/PR, ao se manifestar, em repercussão geral, sobre a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, decidiu que o referido imposto não integra as bases de cálculo das contribuições sociais ora examinadas, uma vez que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar as bases de cálculo dessas contribuições; que o mesmo raciocínio se impõe à hipótese em exame, tendo em vista que as exações ora discutidas, PIS/COFINS e ICMS, possuem naturezas semelhantes, transitando temporariamente na contabilidade da empresa, sem caracterizar acréscimo patrimonial; que, portanto, o julgado do Supremo Tribunal Federal sobre a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e sobre o conceito de faturamento e receita é perfeitamente aplicável à hipótese dos autos.
3. De fato, o E. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". No entanto, o precedente estabelecido pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706/PR não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos e a matéria tratada no precedente acima mencionado, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento no âmbito artigo 195, I, “b” da Constituição Federal, está adstrita ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
4. Repise-se que a matéria ora em análise encontra-se afetada para julgamento em repercussão geral no RE nº 1.233.096, tema 1067 (“Inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo”) o que inviabiliza a aplicação, por analogia, do entendimento sedimentado no RE nº 574.506/PR à presente demanda.
5. Ademais, o C. Supremo Tribunal Federal já apreciou controvérsia acerca da suposta inviabilidade da incidência tributária mediante o denominado “cálculo por dentro”, situação em que o tributo incide sobre sua própria base de cálculo, tendo firmado entendimento no sentido de que a referida cobrança não ofende qualquer preceito constitucional. Precedentes: AgR no RE 524.031, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 10/11/2011; AgR no AI 658.710, Rel. Min. Carmen Lúcia, Primeira Turma, DJe 28/07/2011.
6. Apelação da impetrante desprovida. Sentença confirmada
Os embargos de declaração foram providos sem efeitos infringentes, conforme a seguinte ementa (evento 64.2):
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM ACÓRDÃO PROFERIDO PELO E. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO. SENTENÇA E ACÓRDÃO EXTRA PETITA. INCONGRUÊNCIA DOS PEDIDOS FORMULADOS PELA IMPETRANTE COM O ACÓRDÃO. EXCLUSÃO da contribuição previdenciária da base de cálculo DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO EXTENSÃO DA TESE FIRMADA NO RE 574.706/PR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOs sem efeitos infringentes.
1. O acórdão embargado negou provimento à apelação da impetrante, porém julgou matéria diversa dos presentes autos, já que se discute nos presentes autos "o direito líquido e certo da recorrente pela inexigibilidade do PIS e da COFINS tendo como base de cálculo o valor correspondente a contribuição previdenciária".
2. Conforme se verifica, houve julgamento extra petita por parte do acórdão, o que impõe a decretação da nulidade do mesmo. Ato contínuo, por se tratar de questão exclusivamente de direito e por inexistirem provas a serem produzidas no feito, mostra-se perfeitamente plausível a análise do mérito da questão, nos termos preceituados pelo art. 1.013, §3º, II, do CPC.
3. No que tange à possibilidade de exclusão da Contribuição Previdenciária da base de cálculo do PIS e da COFINS, entendimento do Superior Tribunal de Justiça pauta-se no sentido de que “é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva.” (REsp 1.144.469/PR).
4. Ressalte-se que, quando o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, fixou a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, procedeu à análise de uma exigência tributária específica, sendo descabida a sua aplicação automática, principalmente quando em discussão tributo diverso.
5. Inexistindo posicionamento firmado pela Suprema Corte sobre o tema específico, deve se adotar o entendimento de que o sistema tributário não veda a incidência de tributo sobre tributo, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 585.461, com repercussão geral reconhecida, que assentou que é constitucional a inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, visto que esta, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação.
6. Não podem ser excluídas da base de cálculo da Contribuição Previdenciária as contribuições ao PIS e à COFINS, uma vez que: i) não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo; ii) tais verbas compõem a receita bruta, sendo certo que o art. 12, §5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77, incluído pela Lei nº 12.973/14, prevê expressamente que na “receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes”; e iii) não há previsão legal específica em relação à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária. Aplica-se, nesse particular, a mesma ratio decidendi que levou o STF a reconhecer, em acórdão com repercussão geral, que a CSLL integra a base de cálculo do IRPJ.
7. No que tange à exclusão da Contribuição Previdenciária da base de cálculo do PIS e da COFINS, a jurisprudência deste Tribunal, bem como a das demais cortes regionais, vem entendendo que não se pode aplicar à Contribuição Previdenciária, por analogia, o entendimento do STF no RE nº 574.706/PR, uma vez que o ICMS e o ISS possuem base de cálculo e sistemáticas de apuração diversas da aludida contribuição.
8. Embargos de declaração providos sem efeitos infringentes.
Os segundos embargos também foram providos, sem efeitos infringentes, conforme a seguinte ementa (evento 90.2):
TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DO ARTIGO 1.022 DO CPC. ERRO MATERIAL. EXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS SEM EFEITOS INRINGENTES.
1. Os embargos de declaração, segundo a norma do art. 1.022 do CPC, são recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que é manifesta a incidência do julgado em obscuridade, contradição ou omissão, admitindo-se também a utilização para a correção de inexatidões materiais e, ainda, com um pouco mais de liberalidade, para reconsideração ou reforma de decisões manifestamente equivocadas.
2. Nas palavras do STJ, a “omissão que enseja o acolhimento de embargos de declaração consiste na falta de manifestação expressa sobre algum fundamento de fato ou de direito ventilado nas razões recursais” (3ª Turma, EDcl no AgRg na PET no REsp 1359666/RJ, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 27/06/2017), e a “contradição passível de ser sanada na via dos embargos declaratórios é a contradição interna, entendida como incoerência existente entre os fundamentos e a conclusão do julgado em si mesmo considerado, e não a contradição externa, relativa à incompatibilidade do julgado com argumento, tese, lei ou precedente tido pela parte embargante como acertado” (STJ, EDcl no AgInt nos EDcl na Rcl 43275/MG, Primeira Seção, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, julgado em 18/04/2023, DJe 24/04/2023).
3. Da leitura dos argumentos apontados, verifico que houve erro material, no acórdão de evento 64.
4. Sobre a necessidade de expressa manifestação sobre a totalidade dos argumentos apresentados pela embargante e/ou de dispositivos constitucionais e/ou infraconstitucionais tidos como violados, filio-me ao entendimento do C. STJ, no sentido de que "quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia é desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes (...)" (STJ, AgInt no AgInt no AREsp 926.460/RS, Segunda Turma, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 28/03/2017, DJe 03/04/2017; STJ, Edcl-Edcl-RMS 23914/ES, Quinta Turma, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 17/03/2015).
5. Cumpre ressaltar que, conforme assentou a Corte Especial, "consideram-se prequestionados os fundamentos adotados nas razões de apelação e desprezados no julgamento do respectivo recurso, desde que, interposto recurso especial, sejam reiterados nas contrarrazões da parte vencedora" (STJ, EAREsp 227.767/RS, Corte Especial, por unanimidade, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, julgado em 17.06.2020, DJe 2 9.06.2020).
6. Embargos de declaração providos sem efeitos infringentes.
Em suas razões recursais, a recorrente alega violação ao art. 2º e 3º da lei 9718/98, art. 1º da lei 10833/03 e art. 1º da Lei 10637/02, defendendo a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o PIS e a COFINS.
Ao final, formula o seguinte requerimento:
Ante ao exposto, requer, com o máximo respeito, forte no forte no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal e artigos 994 e seguintes do Código de Processo Civil, requer a admissão e posterior provimento do presente Recurso Especial, com a consequente reforma do Acórdão recorrido, o qual violou os art. 2º e 3º da Lei 9718/98, art. 1º da Lei 10833/03 e art. 1º da Lei 10637/02, com fins a declarar o direito líquido e certo da Recorrente pela inexigibilidade do recolhimento do PIS e da COFINS tendo como base de cálculo o valor correspondente a contribuição previdenciária (declarando-se, ainda, que a contribuição previdenciária não integra o conceito de faturamento do contribuinte e, portanto, não deve compor a base de cálculo das contribuições PIS/PASEP e COFINS, tanto antes quanto após a vigência da lei 12.973/2014, reconhecendo, por derradeiro, sua inexigibilidade nos termos da fundamentação), além do direito à declaração da empresa em transferir para terceiros, obter restituição ou promover compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos na modalidade do recolhimento anterior pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a teor do Art. 74 da Lei n. 9430/96, alterado pela Lei n.º 10.637/2002, atualizados monetariamente pela taxa SELIC.
É o relatório. Decido.
O artigo 105, inciso III, alínea 'a', da Constituição Federal, em que se fundamenta o presente recurso, prevê que compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência.
Na hipótese em apreço, há decisão proferida em última instância, com o esgotamento das vias ordinárias de impugnação.
Verifica-se, ainda, que, no caso em tela, aparentemente, há questão de direito a ser submetida ao Tribunal Superior, qual seja, decidir sobre a possibilidade de exclusão da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS do montante da contribuição previdenciária, à luz dos artigos 2º e 3º da lei 9718/98, art. 1º da lei 10833/03 e art. 1º da Lei 10637/02
Outrossim, também restou devidamente atendido o requisito do prequestionamento, uma vez que houve o efetivo debate, no acórdão recorrido, sobre a questão jurídica objeto do recurso especial, permitindo-se, portanto, a exata compreensão da controvérsia.
Por fim, por não se tratar da mesma questão afetada ao tema 1067 da repercussão geral, torno sem efeito a decisão do evento 135.1.
Ante o exposto, ADMITO o recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil e torno sem efeito a decisão de suspensão do evento 135.1
Remetam-se os autos ao Superior Tribunal de Justiça.