Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 0129733-59.2014.4.02.5101/RJ
EXECUTADO: PLANO RIO SAUDE LTDA - FALIDO
ADVOGADO(A): EVANDRO PEREIRA GUIMARAES FERREIRA GOMES (OAB RJ137473)
DESPACHO/DECISÃO
01. PLANO RIO SAUDE LTDA - FALIDO apresentou exceção de pré-executividade (evento 60, PET1), requerendo, em síntese, a extinção da execução fiscal em razão da prescrição do crédito em cobrança ou, alternativamente, "a extinção do crédito, dada a inexigibilidade da multa administrativa em face da Massa Falida, com base no art. 23, § Único, III, do Decreto-Lei nº. 7.661/1945".
02. Instada a se manifestar, a Exequente apresentou impugnação no evento 69, CONTRAZ1.
03. É o relatório. Decido.
Da Não Ocorrência da Prescrição.
04. De saída, quanto à alegada prescrição, verifico que a CDA nº 00000001176250 refere-se a multa administrativa, ou seja, trata-se de crédito fiscal de natureza não tributária, sujeita ao prazo prescricional quinquenal, por aplicação analógica do art. 1º do Decreto 20.910/1932, bem como as causas interruptivas e suspensivas do lustro prescricional constantes na Lei 6.830/80.
05. Portanto, incidente à espécie o regramento do art. 2º, § 3º da Lei 6.830/80, que dispõe que a inscrição em divida ativa importa na suspensão da prescrição pelo prazo de 180 dias.
06. Assim sendo, tomando-se a data da constituição do débito como o dies a quo do lustro prescricional, o ente regulador dispõe de 05 (cinco) anos para promover a execução judicial do título, sob pena de a cobrança ser fulminada pela prescrição.
07. Não é outro o entendimento consolidado pelos tribunais pátrios, senão vejamos:
EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. NATUREZA NÃO- TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. APLICAÇÃO ISONÔMICA DO DECRETO 20.910/32. SUSPENSÃO DO PRAZO POR CENTO E OITENTA DIAS. ART. 2º, § 3º, DA LEI 6.830/80. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. APELAÇÃO DESPROVIDA.
Cinge-se a controvérsia à manutenção do reconhecimento da prescrição, declarada de ofício, nos autos de execução fiscal ajuizada pelo Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Estado do Espírito Santo - CREA/ES.
Tratando-se de prescrição direta, ou seja, não caracterizada como intercorrente, pode sua decretação ocorrer de ofício, sem prévia oitiva da exequente, nos termos do art. 219, § 5º, do CPC.
Por ostentarem natureza não tributária, às dívidas decorrentes de infração à legislação administrativa não se aplicam as disposições contidas nos arts. 173 e 174 do CTN, atinentes à prescrição e à decadência.
É pacífico na jurisprudência que tais dívidas submetem-se ao prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1.º do Decreto 20.910/1932, por aplicação do Princípio da Isonomia.
No caso, verifica-se que o crédito foi constituído em 12.09.1995 (fls. 03) e a inscrição da dívida ativa se deu em 20/04/1996 (fls. 4). Mesmo que fosse computado o prazo de 180 dias, previsto no art. 2º, § 3º da Lei 6.830/80, quando do ajuizamento do executivo fiscal, em 07/06/2005, já havia se consumado a prescrição quinquenal.
Destarte, forçoso reconhecer que o crédito já se encontrava prescrito quando do ajuizamento do feito, razão pela qual se mantém a sentença que extinguiu o executivo fiscal, com fulcro no art. 269, inciso IV, do CPC.
Apelação desprovida.
(TRF2, AC 00043482820054025001, 8ª TURMA ESPECIALIZADA, DJE 24/02/2016)
08. Nada obstante, em atenção à teoria da actio nata, resta cediço que a discussão da penalidade em sede administrativa suspende a exigibilidade do débito, inviabilizando a inscrição e a cobrança do mesmo, de modo que o lustro prescricional permanece suspenso até a decisão definitiva em sede administrativa.
09. Como sabido “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória" (Súmula 393/STJ).
09.1 Logo, não há que se pretender, em sede de exceção de pré-executividade, promover o revolvimento de questões que demandam a ampliação do espectro probatório, devendo a referida defesa, não expressamente prevista em lei, ser examinada à luz dos argumentos e documentos produzidos pelo executado, uma vez que, não se pode olvidar que “A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez" (Art. 3º da Lei n. 6.830/1980), e, por conseguinte, descabe impor à Exequente que produza qualquer prova quanto à regularidade do crédito em cobrança, uma vez que, “Não dependem de prova os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade” (art. 374, IV do CPC).
09.2 Em suma, cabe o exame da postulação formulada na exceção nos exatos limites em que comprovados os fatos alegados, cujo ônus probatório é do Excipiente.
09.3 Releva destacar que a exceção de pré-executividade, ora examinada, não veio instruída com qualquer documento.
10. Portanto, somente com a análise do processo administrativo, ônus do qual o Excipiente não se desincumbiu, seria possível verificar, com precisão, o dies a quo do lustro prescricional.
Da Incidência da Multa Sancionatória contra a Massa Falida
11. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é uníssona no sentido de ser indevida a cobrança da multa moratória contra a massa falida, vez que ela constitui-se em pena pecuniária, estando expressamente excluída por força das Súmulas n° 192 do STF (“Não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa”) e n° 565 do STF (“A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência”).
11.1 Todavia, entendo que o tema merece reflexão.
11.2 Ambas as súmulas acima mencionadas têm como paradigma legal as então vigentes disposições do Decreto-lei n° 7.661/1945, que no seu artigo 23 proclamava:
Art. 23. Ao juízo da falência devem concorrer todos os credores do devedor comum, comerciais ou civis, alegando e provando os seus direitos.
Parágrafo único. Não podem ser reclamados na falência:
I – as obrigações a título gratuito e as prestações alimentícias;
II – as despesas que os credores individualmente fizerem para tomar parte na falência, salvo custas judiciais em litígio com a massa;
III – as penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas.
11.3 O leading case que deu origem à sumula n° 565 expressamente estatui que:
Multa moratória. Sua inexigibilidade em falência, art. 23,§ único, III da Lei de Falências. A partir do Código Tributário Nacional, Lei n° 5.172, de 25.10.1966, não há como se distinguir entre multa moratória e administrativa. Para a indenização da mora são previstos juros e correção monetária. RE não conhecido. (STF, RE 79625, Tribunal Pleno, DJ 08-07-1976)
11.4 Do voto condutor do aresto destaco os seguintes fragmentos os quais, a meu sentir, sintetizam a ideia matriz que deu azo à consolidação do entendimento Pretoriano:
O Sr. MIN. CORDEIRO GUERRA (RELATOR): - Não há dúvida, e o consagra a Súmula 192, que não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa, por força do art.23, § único, III, da Lei de Falências.
Essa proibição, como esclarece MIRANDA VALVERDE, “figura no nosso direito falimentar desde a Lei 2.024, de 1.908, e provém da lei alemã sobre falências, que, no §63, n.3, ordena a exclusão, do concurso, dos créditos por penas pecuniárias, porquanto se eles pudessem ser incluídos na falência, feririam não tanto o devedor, quanto os credores dela, contrariando, ainda hoje, o princípio, que não necessita estar mais nos códigos, de que a responsabilidade penal é absolutamente pessoal”.
(......)
Por isso, entendo, como o EGRÉGIO Tribunal local, e nesse sentido votei no plenário, no RE n° 80.093-SP e mais 80.013, 80.134, 80.147 E 80.185, em 13.12.74, que as sanções fiscais punitivas, uma vez asseguradas a correção monetária e os juros moratórios. O princípio da Lei de Falências é o de que não se deve prejudicar a massa, o interesse dos credores. O que se assegura é o imposto devido, não as sanções administrativas. Esta a inteligência que dou ao art. 184 do CTN.
11.5 Resguardar o patrimônio da massa de forma a não ocasionar maiores embaraços para a realização dos créditos dos credores, em especial dos quirografários, seria a teleologia do artigo 23, III, “c” da revogada Lei de Falências.
12. Todavia, assim dispôs a Lei n° 11.101/2005 aplicável ao caso concreto, uma vez que a falência deu-se em 21 de novembro de 2011 (evento 60, DOC3), após a vigência da nova lei falimentar:
Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:
(...)
III - os créditos tributários, independentemente da sua natureza e do tempo de constituição, exceto os créditos extraconcursais e as multas tributárias; (Redação dada pela Lei nº 14.112, de 2020)
(...)
VII - as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, incluídas as multas tributárias; (Redação dada pela Lei nº 14.112, de 2020)
13. De modo uniforme, tanto as sanções estabelecidas por atos volitivos – as contratuais -, quanto as impostas pelo Estado passaram a ser incluídas na massa. A inclusão da possibilidade de cobrança de valores decorrentes tanto de sanções privadas quanto públicas faz ecoar o princípio da isonomia.
14. Por seu turno, teve o Legislador o cuidado de atender a preocupação já apontada pela Doutrina e Jurisprudência, qual seja, não ocasionar maiores dificuldades pra os credores despidos de privilégio, eis que, na ordem de preferência, incluiu os créditos referentes às multas abaixo dos créditos quirografários, a indicar que aqueles somente serão atendidos depois de que estes o forem.
14.1 Nesta toada não vislumbro qualquer nódoa de inconstitucionalidade ou irrazoabilidade na norma em espeque, devendo esta produzir os seus regulares efeitos.
14.2 Destaco que a Corte Superior vem reconhecendo a aplicabilidade do novo marco legal. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. EXECUÇÃO FISCAL. FALÊNCIA.
1. (.......)
2. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ é pacífica no sentido de que "a falência superveniente do devedor não tem o condão de paralisar o processo de execução fiscal, nem de desconstituir a penhora realizada anteriormente à quebra", sendo que "o produto da alienação judicial dos bens penhorados deve ser repassado ao juízo universal da falência para apuração das preferências", ou seja, "o produto arrecadado com a alienação de bem penhorado em Execução Fiscal, antes da decretação da quebra, deve ser entregue ao juízo universal da falência" (AgRg no REsp 914.712/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 24.11.2010). Por outro lado, "com a vigência da Lei 11.101/2005, tornou-se possível a cobrança da multa moratória de natureza tributária da massa falida, tendo em vista que o art. 83, VII, da lei referida impõe que 'as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias' sejam incluídas na classificação dos créditos na falência" (REsp 1.223.792/MS, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 26.2.2013).
3. (STJ, AgRg no AREsp 281.169/DF, SEGUNDA TURMA, DJe 01/07/2013)
14.3 Logo, não é o caso de exclusão da multa, mas sim do destaque de seu valor e do diferimento de sua satisfação, a qual deve se dar segundo a ordem de preferência estatuída em lei e de acordo com as forças da massa.
14.4 Assim, o valor excutido em cada um dos títulos deve ser atendido segundo a preferência definida no artigo 83, VII da Lei ° 10.101/2005.
15. Por fim, cumpre ressaltar que a correta classificação dos créditos é questão afeta ao juízo falimentar, não cabendo ao juízo da execução fiscal decidir acerca do concurso de credores, sob pena de usurpação da competência do Juízo Universal.
16. Isto posto, nos termos da fundamentação supra, REJEITO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
17. Sem prejuízo, expeça-se ofício ao juízo falimentar encaminhando cópia da presente decisão, bem como da(s) CDA(s) que consubstanciam a presente execução fiscal, informando que a reserva de créditos (evento 15, DOC8) engloba créditos não tributários e seus correlacionados consectários.
18. Suspenda-se o curso do processo, nos termos do despacho proferido no evento evento 53, DESPADEC1.